潘月峰

（西安高科软件新城建设开发有限公司  陕西西安  710054）

新型冠状病病毒在全球的肆虐和蔓延，对世界经济的增长造成了重创，中国政府通过采取严格的疫情防控和管理措施，快速遏制住了新冠疫情在中国的传播，并通过开展复工复产，税收减免、社会保险费用减免、稳岗补贴和以工代训等措施帮助国内企业恢复生产，减轻经营压力，目前大部分行业和产业已经复工复产，但不可忽视的是新冠病毒疫情产生的蝴蝶效应长期内仍将存在。人力资源作为支撑经济发展的重要生产要素，在疫情和人口红利消失的双重因素影响下催生了多种用工模式的出现，企业如何结合自身业务特征合理选择用工模式降低人力成本，同时预防和规避新的用工方式所带来的潜在风险，显得尤为重要。

一、灵活用工繁荣的背景和模式分析

根据全国第七次人口普查的数据统计，适龄劳动人口稳中有降。近十年，我国15-59岁人群数量占比呈现逐年下降的趋势，与此同时，65岁及以上人口已占13.5%，已经接近14%的深度老龄化标准。国家延期退休政策的落地和三胎政策的试点和推行也充分说明国家已经关注到劳动力持续性供给存在的问题。珠三角跨国公司工厂退出中国也印证了劳动力结构性短缺和人力成本上升给产业带来的冲击。近年来，各大城市不断推出的“抢人”大战也说明人力资源市场环境发生了变化。从企业层面来看,用工应急需求、用工理念转变、企业边界日趋模糊等催生了共享用工形态在企业层面推广落地。经济下行，企业盈利下滑的同时人口结构性失衡，劳动力供给变化，导致劳动力成本上升，使得很多企业都在“痛而思变”，纷纷进行组织变革，降低运营成本，寻求通过灵活调整人才策略来实现降本增效。

什么是灵活用工？是指企业在面临多变的外部经营环境时，为了提高企业用人方面的机动灵活性，采用优化人力资源配置的方式，将非核心岗位的用工由劳动雇佣关系转变为业务合作关系，从而达到节约用工成本，提高劳动力需求弹性的目的。按照用工企业参与管理的深度划分，企业常见灵活用工可归纳为以下三类。

1.紧密型灵活用工

紧密型灵活用工方式与传统的劳动合同用工相比，较大幅度地降低了人力成本，提高了人才效率，但是企业承担的风险并没有因为用工方式的改变而降低，用人单位对用工对象的管理参与也是最紧密的。包括非全日制用工、不定时工作制用工、劳务派遣、借调和委派四类。

非全日制用工，采用小时计酬制，劳动者每日工作时间不超过4小时，每周不超过24小时，劳动者和用人单位可以约定工作起止时间。在约定的劳动时间内，用人单位合理安排工作。劳动者只要不影响工作，可以和一家以上的企业签署非全日制劳动合同，它是劳动用工制度的一种重要形式。

适合非全日制用工的工种特点是工作时间弹性大，以完成确定工作内容为对象，且该工作完成情况易于评价和衡量，如保洁员、电梯维保员、计算机维护员、厨师、法律服务人员、保险销售人员、网络销售员、直播带货主播、网络游戏测试员、摄影师、平面模特、心理咨询师等。

不定时工作制是指因生产特点、工作特殊需要或职责范围，无法按标准工作时间衡量、需机动作业而采取不确定工作时间的一种工时制度，但劳动者平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间应基本相同。适合采用不定时工作制的工种有以下几类：企业中的高级管理人员、外勤人员、销售人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；物流或运输公司中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

劳务派遣用工方式是指在《劳务派遣暂定规定》和其它相关法规的框架下，基于市场经济条件，派遣单位根据被派遣单位的需要，选择合适的人才，并与其签订劳动合同，将人才派遣到被派遣单位工作的一种新型用人机制。根据国家相关法律规定，被派遣单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

借调和委派用工方式一般是集团化公司在下属子公司之间进行人力资源合理配置所采用的特殊用工方式。其劳动关系在出借或委派单位，如果借调是长期状态，劳动者的工资薪酬和社会保险一般由实际用工方承担，如果借调和委派是短期状态则为出借方和委派方承担。

2.半紧密型灵活用工

半紧密型灵活用工主要方式是劳务外包。劳务外包指用工单位作为发包方，将部分用工需求转嫁给外包方，由外包专业公司依据发包方的用工要求，提供符合发包方要求的人员招聘、培训及派遣，但由发包方对派遣人员进行组织和直接管理的用工形式，其和劳务派遣最大的区别在于劳动者的劳动关系建立上，劳务派遣用工方式劳动关系实质上是劳动者与用人单位建立劳动关系，其用人风险全部归用人单位承担，而劳务外包是劳动者与外包公司建立劳动关系，虽然劳动者归发包方直接管理，但用人风险全部由外包公司承担。劳务外包的特点是用工方参与的紧密程度小，只在使用环节进行管理，外包员工的招聘、培训、入职离职、工资、社保、劳保福利全部归外包公司进行管理和费用承担。因此劳务外包更像是外包方按照用工方的要求提供了一项专业化的服务，但平均用工成本要远高于劳务派遣，适合有弹性工作量、有季节性淡旺季的企业。

3.松散型灵活用工

返聘用工是指用工单位聘用已经退休的技术或管理人员来弥补现有公司存在的人才缺口，是一种过渡性灵活用工政策。返聘用工一般多为用人单位与劳动者直接建立劳务关系，双方应签订劳务服务协议，用人单位发放的工资应该为劳动者的劳务收入，单位不用负担返聘人员的社会保险等费用，但代扣代缴个人所得税与在册员工存在区别。是一种人力成本较低，风险较小的用工方式。

业务外包是指企业基于合同，将一些非核心的、次要的或者辅助性的功能或业务外包给外部专业服务机构具体实施，并支付报酬，利用他们的专长或优势来提高企业的整体效率和竞争力的人力资源管理方式。业务外包的方式和范围具有多样性，如技术研发、营销公关、后勤保障等，是除核心竞争力之外的业务外包。其核心本质是对事不对人，“事”指的是外包合同的标的-工作成果，发包方除了具有监督权和验收权之外，无权对外包方的人员安排和现场管理进行控制性干涉，，主要以交付工作成果为服务的评价依据，是最松散的一种用工方式。业务外包是人力市场专业化分工的一种体现，有需求的企业选择业务外包得当，不但提高工作效率，还能降低综合用工成本。

二、灵活用工的风险防范

无可厚非，灵活用工模式可以降低企业用工成本，降低失业率，以及缓解劳工供需错配等问题。但灵活用工模式存在很多潜在法律和涉税风险，那么企业如何正确选择并合规使用，规避用工风险呢？

1.合作方的资质及合规性审查

合作方是否具备政府颁发的人力资源服务许可证、委托代征授权等相关的资质证书，劳务派遣许可证等，同时也要看合作方提供方案的专业度，这是企业决定采用灵活用工方式首先应排除的风险。

2.不同用工模式下的法律风险

采用不定时工作制用工、劳务派遣、退休返聘三种用工方式的企业，不论是通过平台公司提供用工还是直接签署用工合同，其都与企业形成了事实上的劳动关系，劳动者工作期间发生的工伤风险都是由用工方承担的。采用不定时工作制的企业，如果劳动者平均工作时间超过8小时，应按劳动法规定发放加班费。如果通过采用不定时工作制规避加班费，必定会加大劳动诉讼的风险。退休返聘用工方式虽不用为劳动者缴纳社会保险，但为了规避工伤风险，应为劳动者购买商业意外保险。不定时工作制用工和劳务派遣用工方式实质上都是和用工方建立的劳动关系，用工方应按同工同酬和国家相关法律法规为员工支付报酬和相关的福利待遇。劳务派遣如果发生劳动纠纷和工伤事故劳动者是向派遣单位请求赔偿，但派遣单位赔偿劳动者后可以向用工单位进行追偿。同时，企业被派遣劳动者数量应控制在用工总量的10%以内。

非全日制用工是与全日制工作相对应的用工形式。《劳动合同法》规定非全日制用工应以小时计酬，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时。企业采用非全日制用工方式时，应严格控制员工的工作时间，避免随意安排加班，或者恶意利用加班延长工作时间，而造成全日制用工之实。应与劳动者签订书面协议,一旦发生劳动争议,用人单位首先应证明双方之间的非全日制用工关系。 虽然非全日制用工不用为劳动者缴纳养老保险和医疗保险，但用工企业应依法为非全日制员工购买缴纳工伤保险以有效分散工伤赔偿风险。非全日制用工不利于商业秘密的保护，企业的管控制度也非常有限，因此企业不应单纯为了降低用工成本盲目扩大非全日制用工的适用范围，一般应仅在企业临时性、辅助性的岗位上适用非全日制用工。

借调和委派常见于母子公司或关联企业之间。对于员工借用，虽然从法律层面并未明文禁止，但其在实际操作过程中仍不可避免地会造成一定的风险借调用工无论在法律意义上还是在现实情况中，始终是一种不规范的用工行为，与正常用工行为相比，主要体现在用人主体和用工主体错位；与劳务派遣相比，用人单位往往并不具备法定的劳务派遣资质，用工单位提供的岗位也不仅限于临时性、辅助性和替代性特征。因此，用人单位往往无法全面履行劳动合同中约定用人单位对劳动者的义务,也无法全面监控用工单位履行《劳动合同法》的情况，如工资及时发放、休息休假、劳动保护和安全管理、同工同酬等等。对于上述法律责任，最终责任的承担者必然是用人单位，其风险不言而喻。如果借调和委派的用工方式仅限于集团公司内部，实际用工单位可根据实际业务的情况灵活把握并做好相应的风险前置管理。

从生产资料三要素（劳动力、生产工具和生产对象）角度看，业务外包是既可以是劳动力、生产工具组合的外包、也可以是单纯劳动力的外包，而劳务外包仅仅是业务外包中劳动力的外包，不提供生产工具、也不能离岸（非发包方工作现场），所以，合法的劳务外包也是业务外包中的一种，也必须遵守业务外包的核心规则，即对事不对人。

业务外包和劳务外包两种方式最大的区别在于其外包的内容或对象不同，业务外包中的核心要素是工作成果，企业对服务和验收和评价的标准主要是围绕具体的工作成果进行，其风险防范主要在于业务本身，其与劳动者有关的风险应全部归业务承揽方承担。劳务外包的对象是劳动者，劳动者的管理责任和工作环境、工作内容和要求应在合同中约定清楚，用人单位不仅要防范业务履行过程的风险，还应防范人员管理的过程风险。

3.完善三方协议签署

灵活用工作为新兴的用工模式，部分用工形式还游离于合法合规的边缘，而且没有实践案例作为参考。因此，三方协议签署就显得尤为重要，在现有法律框架之内签署有效的合同，才能成为各方确定法律关系、明确权利义务的重要依据。明确不同种类“灵活用工”在劳动关系认定、工伤认定、劳动报酬支付、劳动关系解除等方面权利义务关系，以助力企业防范风险。

三、结束语

综上，通过对不同用工模式的风险和特点分析，企业应结合实际需要和自身风险承受能力，选择适合自己的用工模式，并对各种用工模式的风险点进行事前防范，做到合法用工，合法纳税的同时，降低综合用工成本，助力企业健康持续发展。

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