王卓杨（武警北京市总队某部  北京市  100006）

摘 要：我国《合同法》以及相关司法解释规定了合同保全制度，即代位权制度和撤销权制度，为债权人行使债权提供了法律保障。但也存在立法不明确、种类不齐全、程序不严谨等问题。为不断完善合同保全制度，并为其法律适用提供理论支撑，需要对合同保全制度的规范运作进行深入分析和研究。

关键词：合同保全；代位权制度；撤销权制度

一、合同保全制度的法律价值

合同保全制度是合同法的重要组成部分，它是指在债务人怠于行使权利或因其他行为致使其财产不当减少或危及债权人利益时，法律允许债权人以自己的名义对债务人的行为或债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对债权人的危害，从而保全债务人责任财产的法律制度。在我国现行《合同法》中，合同保全制度包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。债权人的代位权是为了保持债务人的责任财产而设立，当债务人有权利行使而不积极行使权利，以致影响债权人利益的结果实现时，允许债权人代债务人之位，得以自己的名义向第三人（次债务人）行使债务人的权利。债权人的撤销权是为了恢复债务人的责任财产而设立，当债务人在不履行义务的情况下，实施了减少其责任财产的行为、增加了债权人债权实现的风险和危险时，债权人有诉请法院撤销债务人所为行为的权利。

确立合同保全制度，是现代民法在对债权人合同保护制度设计方面的具体体现，对于维护市场交易秩序和弘扬契约精神意义重大。从立法上看，设置合同保全制度就在于弥补合同担保、强制执行制度和违约责任制度在保证债权实现方面的不足，保全了作为承担合同责任基础的责任财产，为将来的强制执行做好了准备。从实践上看，合同保全制度可以有效地防止债务人的财产消极与积极的不当减少。对于合同成立后，债务人采取不当手法故意躲债的行为，合同保全制度赋予债权人可以对第三人主张权利，为解决普遍存在的“连环债”、“讨债难”现象提供了法律依据，也有利于债权人合法权益的实现。

二、我国现行法律对合同保全制度的相关规定

1.债权人代位权制度

我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”

为使代位权制度应用于司法实践，最高法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中以大量篇幅将其具体化，涉及到构成要件、行使、诉讼管辖、当事人的确定、次债务人的抗辩权以及代位权行使的法律效果等。其中，第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已经到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”以上条款从法律上规定了代位权的行使要件，对保障债权人行使代位权有着十分重要的意义。

如何行使债权人的代位权，是代位权制度的核心问题。传统民法认为，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。而《合同法》第73条规定，债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”，这意味我国法律排除了以直接方式行使代位权的可能。

这一规定不仅在事实上阻断了债权人行使代位权的温和路径，而且加大了使用司法资源的成本。首先，代位权来自于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利，将这两种权利的行使固定于诉讼方式，势必削弱债权人的行权功能。其次，允许债权人以直接方式行使代位权并不应该导致次债务人向债权人履行数额多少由其双方自定的混乱现象，而是应当根据债权人的债权数额及债务人对次债务人的债权数额来确定，同时可以公平合理的公示制度来防止损害债务人利益的事情发生。再者，如果行使代位权只限于诉讼方式，则由于这种方式与直接主张相比更为激烈，同时对举证要求太高，可能使次债务人产生较强的对抗情绪和事实认定方面的不配合，从而使代位权制度的作用难以实现。最后，允许债权人直接行使代位权，可以减少司法资源的浪费，降低社会成本。其实在法律关系明确、事实清楚、证据确凿的代位权关系中，代位权完全可以通过直接行使的方式实现；只有其中少数争议较大、情况复杂、用非诉方式无法解决的代位权关系，才适合通过诉讼方式加以解决，这符合经济和效益的原则，更能体现了合同法的立法意图及价值取向。

2.债权人撤销权制度

撤销权又称废罢诉权，是指债权人对于债务人实施的减少财产行为而危及债权人债权实现时，有请求法院撤销其行为的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”据此，债权人的撤销权是指债务人放弃对第三人到期债权实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人债权时，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债权人行使撤销权，需满足一定的主客观条件。首先，债务人在客观上实施了一定的危害债权人债权的行为。即债务人的行为必须是使其财产减少的行为，如放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合理的低价转让财产等；在时间上债务人须于债权成立后实施该行为。其次，债务人与第三人为行为时主观上具有恶意。即明知其行为有害于债权人的债权而依然成立。

在行使撤销权时，要注意以下几个问题：第一，可以行使撤销权的权利主体是债权人。第二，债权人行使撤消权的方式，须以自己的名义以诉讼方式为之，由被告所在地人民法院管辖。第三，撤销之诉的被告是债务人，债权人未将受益人或受让人列为诉讼第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人以第三人的身份参加诉讼。第四，撤销权行使的期限，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该权利消灭。这一规定与《民法总则》关于撤销权的期限相一致。

三、合同保全制度的必要限制与理解

1.代位权制度的限制

在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中，立法者对代位权行使的限制作出了比较明确的解释。其中，第12条规定：合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。以上司法解释可以从以下方面加以理解：

(1)非财产性权利。主要是指身份上的权利，例如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。

(2)无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生，但其行使与否以及行使的范围，应依权利人的主观判断而定，他人不得代位行使。

(3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等，这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

(4)不得扣押的权利。例如，养老金、救济金、抚恤金等。

2.撤销权制度的限制

有关法律和司法解释虽未对撤销权的范围明确规定，但依据特定债权的不同特点，笔者认为以下债权原则上不宜行使撤销权：

(1)租赁权。租赁权是债权物权化的表现，所以在租赁物交付以后，出租人将其所有权让与第三人或者设定担保，并不影响承租人租赁权的实现，所以租赁权不发生撤销权。

(2)附有特别担保的债权。债权人的债权附有完全的特别担保，足以保障其债权的实现时，例如抵押物、质物、留置物，足以抵偿债权，或者保证人有足够的资力担保债权的实现，债权人无须行使撤销权。只有在相反情况下，特别担保不完全时，才发生债权人撤销权。

(3)附停止条件的债权。这类债权的效力是否发生取决于条件是否成就，其效力处于不确定状态，所以原则上此类债权人不享有撤销权，但对于那些债权发生可能性甚大的，特别是附法定条件的债权，可以有撤销权。

四、合同保全制度的法律完善

鉴于合同担保制度在理论研究和司法实践中存有诸多异议，为使其更能体现债权实现的公平性、安全性，亟需加以必要完善。

1.通过立法对其地位予以强化

债权人代位权和撤销权制度作为合同债的保全制度，与债的担保制度处于同等地位，应在《民法典》的债法总则中加以体现。债权人行使代位权实现债权，就其本质而言，不属于债的履行范围，而是合同效力扩张的表现，与债的效力有密切联系。因此，《合同法》将该制度规定在合同的履行中不尽合理。然而，在我国《民法典》尚未制定、《民法通则》和《民法总则》均无具体规定的情况下，将该制度在《合同法》中先行规定亦为务实之策。从长远看，债权人代位权制度应随着《民法典》的制定而回归本位，进而提高该制度在债法中的地位，并与担保制度同等对待。

2.适当增加债权人行使代位权的权利种类

依《合同法》之规定，代位权人行使代位权的内容是“到期债权”，但专属于债务人的自身除外。可见，《合同法》排除了未到期债权和债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。如此，代位权内容的固化导致债权人代位权制度功能的弱化。如，债务人的债权已经法院判决、调解或者仲裁机构裁决，但次债务人未能履行生效法律文书，按照《合同法》第73条规定，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。债务人可以通过非法手段和途径，将非专属债权及其收益转化为专属权利和收益，使债权人的权利落空。因此，适当增加代位权的权利种类，是增强该制度生命力的重要内容。

3.运用司法解释增强实践操作性

债权人代位权和撤销权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭《合同法》的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。增强合同保全制度的实践操作性，需要通过颁布司法解释加以解决，重点明确以下问题：代位权和撤销权的内容适用于何种情形，债权人在行使代位权时应承担何种义务；在程序性重点明确债务人的诉讼地位，判断代位权有无行使的必要条件，债权的范围如何确定等。

4.增加合同保全的实现途径

现行法律规定合同保全只能通过诉讼得以解决，其手段单一性不利于保护债权人的利益。如果设定在诉讼之外，还可以对例外情形允许径行行使，则权利保护更为周到。同时，法律可以赋予公证机关处理合同保全的权力，通过公证证明债权人与债务人之间的债权债务关系，及债务人的不当行为和相关法律事实，允许债权人行使代位权或撤销权。在这一情况下，债权人得到公证后，如果依然实现受阻，可以向法院申请强制执行。

五、结语

合同保全制度自确立以来，旨在防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，意为维护诚实信用原则、保障合同当事人的权利与订约时期待的合同目的、促进交易秩序的稳定与公平，为民事法律关系特别是商事法律关系提供了坚实的制度与法律保障。笔者期待，国家在制定《民法典》时，能够对《合同法》中关于代位权、撤销权制度进行必要的具体规范和完善，使其在新的历史背景下最大限度地发挥应有效用。

国内刊号：CN61-1499/C

国际刊号：ISSN2095-9923

邮发代号：52-217

编辑部投稿邮箱：tougao85@163.com  tougao58@163.com

编辑部投稿热线：029-87362792  13309215487

24小时查稿专线：13309215487（同微信）

编辑部投稿QQ：511860427    693891972