苏杭（华东理工大学  上海市  201424）

摘 要：2016年被称为网红经济元年，经过近几年的蓬勃发展，网红店铺如雨后春笋般涌现。服饰类作为龙头占据了网红电商成交总额的半壁江山，但服装的原创设计却跟不上店铺的爆发式增长，服装抄袭现象屡见不鲜。建立服装抄袭的认定标准有利于保护原创设计师的权益，也能帮助司法实践中对服装抄袭的处理。本文分为两个部分，第一部分定义了服装抄袭的并建立了服装抄袭的认定标准；第二部分梳理了我国对服装抄袭各个具体的保护路径，有助于原创设计师合理选择权益的保护方式，积极打击侵权行为。

关键词：服装抄袭；侵权；权益保护；知识产权

伴随着网红经济产业不断发展，网红经济各种变现方式也层出不穷，但电商仍旧是网红流量变现的主要手段。根据新浪微博与艾瑞咨询联合发布的《2018中国网红经济发展洞察报告》^[1]显示，截至2018年4月网红电商的GMV（成交总额）年度增长量高达62%。而在各细分领域之中，服饰类作为龙头，其GMV占总规模超过70%。很多网红服装店铺在标榜自己做“原创设计”的同时，明目张胆地进行“拿来主义”。抄袭现象的屡次发生，让本就艰难的中国原创设计师更加苦不堪言。因此，服装抄袭的认定标准有助于保护原创设计师的合法权益，更有助于中国独立品牌的建立。

一、服装抄袭的界定

1.服装的构成要素

服装是由多种要素构成的综合体，包括设计、颜色、材料和服装工艺等。从设计的角度讲，款式、色彩、面料是服装设计过程中必须考虑的几项重要因素，称为服装设计的三大构成要素。^[2]

2.服装抄袭的表现形式

根据《现代汉语词典》对“抄袭”的解释，它有以下三个含义：绕道袭击敌人；把别人的文章、作品私自照抄作为自己的去发表；不顾实际，照搬别人的思想、方法、经验等。即未经许可照抄、照搬他人之物，两物之间存在实质性相似。据此可将服装抄袭定义为：未经原设计人许可，设计人做出足以让他人认为该服装与原服装的款式、颜色、面料等要素存在实质性相似的服装的行为。

3.服装抄袭的认定标准

一般而言，证明服装抄袭需满足两个条件：抄袭者接触过设计师的原创作品；原创作品和抄袭作品之间存在实质性相似。

(1)接触的可能性。当发现作品被抄袭时，设计师需证明抄袭者有接触过原创作品的事实，或者抄袭者有接触原创作品的可能性。

(2)实质性相似。服装的构成可分为三个方面：款式、颜色和面料。鉴定作品之间是否实质性相似时可以从这三个方面进行参考。通常认为，“在比较两部作品之间的相似之处时，应当使用一般观察者的标准来感受两部作品之间的相同与差异。^[3]同时我们可以参照美国法院的两部测试法对服装作品是否涉嫌抄袭作出判断，即由专业服装设计师抽象出两作品的客观元素，再由普通的服装消费者对两作品作出是否抄袭的判断，最后由法官综合两者意见作出判断。

二、被抄袭服装的可能侵权途径及认定标准

1.注册商标侵权。服装中的个性化设计可被抽离出服装作为商标使用。一旦商标注册成功，他人抄袭使用可因违反《商标法》第五十七条第（一）项未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；和第（二） 项未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；而被认定为侵权

2.著作权侵权。服装作品不仅仅指成衣，还包括服装设计图、服装样版、服装印花图等，根据著作权法的规定一般归于美术作品的范围由著作权法进行保护。^[3]剽窃他人作品的属于《著作权法》第四十七条第五项规定的侵权行为。2017年上海市普陀区人民法院在（2016）沪0107民初26898号判决书中认定了服装上印载的《仙人掌》和《摩洛哥》图样具有独创性，属于著作权法保护的作品。被告上海戎美品牌管理有限公司的服装抄袭行为属于著作权侵权。

3.专利侵权。对服装中图案、颜色或者其结合所做出的富有美感并适用于工业应用的新设计可以申请外观设计专利保护。根据《专利法》第六十条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。2015年上海知识产权法院在（2015）沪知民初字第23号判决书中认定原告申请的面料外观设计专利产品与被控侵权服装商品都是纺织制品，属于相同商品。经比对，两者在颜色上存在差异，但在图案上基本相同，从整体视觉效果上看无实质性差异，两者构成近似，因此，被控侵权服装商品落入原告外观设计专利权的保护范围，并被认定为侵权。

4.市场混淆行为侵权。服装产品上具有区别商品来源的显著特征的设计可以构成“知名商品的特有装潢”，他人仿造该服装设计的行为使得公众对于仿造产品和知名商品之间发生混淆，就有可能属于《反不正当竞争法》第五条第二款列出的情形。

四、原创服装的权益保护路径

1.固定的个性化设计可以通过注册商标进行保护。使用注册商标进行保护可使部分设计从单一一件服装中脱离出来，注册成功后享有10年的保护期限并且续展无次数限制，可达到永久持有的目的。在此种情况下，除非商标申请人能证明该标识已通过大量商业使用具备了足够的“获得显著性”，否则，这些设计将难以获准注册。

2.服装设计图、服装样版、服装印花图等可通过著作权进行保护。著作权毋须申请，即可获得。这使得著作权获权较为方便，但同时也为证明著作权成立的时间及侵权人是否有过接触带来了困难。关于服装成衣是否受著作权法以及依何种方式进行保护暂无定论。根据美国联邦最高法院的Mazer一案中确立的“实用性和艺术性剥离”原则可知，对于成衣本身的立体形状和造型设计而言，即使成衣本身的立体形状和造型设计具有美感，也很难与衣服的实用功能分离，而一项不能与功能分离的美感，是难以受到著作权法保护的。此项原则对世界各国产生了广泛影响，并在我国的相关案件中得到借鉴和认可。^[4]

3.可以将符合专利法规定的服装设计作为外观设计专利予以申请。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，申请外观设计专利有助于明确权利界限，判断侵权行为。但是此举同样存在不足之处，服装具有很强的时效性。若先发布产品，再去申请专利，由于申请专利的周期较长，拿到专利证书后服装很有可能已经失去保护的价值。若先申请专利，由于不清楚市场的趋势，倘若将全部的服装设计都申请外观设计专利则对企业来说是一笔不小的负担。

4.可将混淆特有装潢的服装通过反不正当竞争法进行保护。具有区别商品来源的显著特征的设计可以无须注册商标，直接通过特有装潢进行保护。但此种保护也有不足之处，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。若不是知名商品则不能利用反不正当竞争法保护权利，不利于保护微小服装设计人的权益。

注释：

[1]《2018中国网红经济发展洞察报告》

[2]刘晓刚，崔玉梅编著.基础服装设计（第二版）[M].上海:东华大学出版社，2018.5

[3]袁博.漫谈服装IP保护的尴尬和出路[Z].IPRdaily.2017-05-08

[4]丁丽瑛.实用艺术品著作权的保护[J].政法论坛，2005(03):135-141

参考文献：

[1]梁淑贤.如何判断服装设计是否抄袭[N].中国知识产权报，2017-06-09(009)

[2]蔡凌霄、胡滨斌.版权法视角下的服装设计抄袭认定[J].装饰，2012(08):82-83