金飘莉（浙江省金华市中级人民法院，浙江金华  321017）

摘 要：举证难一直是商业秘密诉讼的痼疾。相比其他民事案件，商业秘密案件具有更高的上诉率、更低的调解率和胜诉率。举证难主要表现为商业秘密构成举证难、侵权行为成立举证难、赔偿金额确定举证难。可以说，举证难贯穿商业秘密维权诉讼始终，亦成为权利人心中“不可言说之痛”。

关键词：商业秘密；举证制度；路径

一、商业秘密民事案件举证难的制度解析

1.内部原因：商业秘密的弱权利属性

虽然商业秘密是重要的知识产权类型，具有巨大的经济价值，但与专利权等强权利不同，天然具有弱权利属性。商业秘密权利之“弱”主要体现在以下四方面：获权形式的非公力性。取得商业秘密并不需要如专利权一样通过行政机关审查后授予，而是仅仅依靠自力保护即可存在。权利范围的模糊性。根据商业秘密的定义，判断某商业信息是否构成商业秘密主要取决于是否满足非公知性、价值性、保密性等要件，但上述三性均具有一定的弹性，并不存在泾渭分明的评价标准。整体权利的易失性。商业秘密不为公众所知，一旦公开即告消灭。商业秘密先天的“脆弱性”导致权利人在举证时可能存有瞻前顾后心理，法院在组织证据交换时如何防范商业秘密的二次泄露，避免因诉讼活动不当扩大商业秘密的知晓范围亦成为重大挑战。权利保护意识薄“弱”性。大部分企业对商业秘密认识不足，未与专利或其他信息区别开来，缺少对具备商业价值信息的规范登记及维护管理，设置的保密措施较弱，在遭遇侵权诉讼时难以转化为强有力的证据。

2.外部原因：举证分配制度的不匹配

正因商业秘密具有“弱”权利属性，一般的举证责任分配制度难以匹配其特殊要求。第一，对于商业秘密构成的举证。除保密措施完全处于权利人控制较易获取外，价值性、非公知性等要件均为举证难点。特别是技术秘密的非公知性，权利人往往需提交鉴定机构出具的鉴定意见作为证据，但是鉴定费用不菲，权利人经济负担较重；第二，对于侵权行为成立的举证。侵权行为具有较强的隐蔽性，包括实施场所的隐蔽性和实施过程的隐蔽性，权利人往往因无法提供侵权行为的直接证据而承担败诉后果。

为缓解权利人的举证压力，实践中侵权行为的认定往往采用“接触+相似-合法来源”规则。权利人仅需提供被告使用的商业信息与其商业秘密实质相同，且被告有接触该商业秘密的条件等证据，即可根据日常经验法则，推定可能存在侵权行为，如果被告无法举证证明其使用的商业信息具有合法来源，侵权行为即告成立。

二、新反不正当竞争法第三十二条对举证制度的弥补与纠偏

新反不正当竞争法第三十二条共分两款，分别对商业秘密构成和侵权行为成立的举证责任重新进行了分配。新反不正当竞争法第三十二条的出台，系通过举证责任转移制度实现当事人的权利救济，对权利人来说有以下优点：权利人待证要件事实数量减少。特别是商业秘密非公知性要件的证明责任转由涉嫌侵权人承担，对权利人来说负担大为减轻，根据旧法，当事人穷尽举证后信息的非公知性仍真伪不明时，败诉风险由权利人承担，但新法实施后转由涉嫌侵权人承担；证明标准的降低。根据法条规定，权利人提供的侵权行为证据的证明标准为“合理表明”，虽然法律未对“合理表明”的证明程度作出明确规定，但有理由推知“合理表明”应低于“高度盖然性”。

三、新反不正当竞争法第三十二条的立法缺憾与修补路径

1.立法缺憾

虽然新反不正当竞争法在为权利人松绑的路上迈出很大一步，但仍然留下了立法技术上的缺憾，主要体现于以下两点：法条逻辑性不清晰。适用条件的不确定。

2.修补路径

尽管新反不正当竞争法第三十二条有不尽如人意之处，但可通过司法解释与法律适用进行修补，使最终效果更加贴合立法本意。笔者认为，应从以下几方面入手，使商业秘密举证责任制度更加合理完善。

(1)建构优势证明标准。反不正当竞争法第三十二条对权利人提交的商业秘密构成和侵权行为成立初步证据应达到的证明标准采用“合理表明”表述，我们有理由推知该标准必然低于高度盖然性，但低于多少是值得探讨的问题。在为权利人减轻举证负担的同时，同样要警惕制度亲权利色彩过浓的风险，导致举证上“有罪推定”，影响被告的正当权益。因此，在确定原告初步举证的证明程度时，要充分考虑诉辩双方利益的平衡。德国学者汉斯▪普维庭曾对证明标准进行量化：0%绝对不可能，1%-25%非常不可能，26%-49%不太可能，50%不清楚，51%-74%大致可能，75%-99%非常可能，100%绝对肯定。一般认为，当事实存在的可能性达到75%-99%时为高度盖然性，合理表明既要低于高度盖然性，又要达到依靠普通人的理性能推知事情可能存在的地步，51%-74%的区间大概能匹配这样的要求。因此，笔者认为，在判断原告是否已完成初步举证时，应采用高于51%的优势证明标准，即在当前证据下依靠普通人的理性和日常生活经验法则能够推知事实可能存在。

(2)界定原告的举证义务边界。按照第三十二条的制度设计，权利人需提交保密措施以及合理表明商业秘密被侵犯的证据，在适用上述法条过程中需注意以下几项几点：

原告需明确被请求保护信息的范围。原告提交商业秘密范围是法条应有之义，至于具体内容，仍应参照反不正当竞争法修订前秘密点的要求，尽可能剔除公知信息，做到简要精确。同时权利人还应向法庭就被请求保护信息的秘密性作适当解释说明，只是无需提供非公知性、价值性等证据，另外对于违反保密约定的商业秘密侵权行为，原告还需提交相关协议；商业秘密与涉嫌侵权人使用的信息构成实质性相同的举证责任再转移。合理表明商业秘密被侵犯是权利人的举证重点。第三十二条第二款规定，原告需提交初步证据合理表明商业秘密被侵犯，同时还需提交分列的（一）（二）（三）项证据之一。但是，分列的（一）（二）（三）项虽然在文义上与前者呈现并列关系，但是前者实质上可囊括后者的全部内容，因此笔者将第三十二条第二款原告的举证义务全部归结为“合理表明商业秘密被侵犯”。依据先前司法实践成果，“合理表明商业秘密被侵犯”一般采用“接触可能+实质性相同”推定规则。“接触可能”主要审查原被告的关联关系，如被告是否曾为原告员工或合作方，“商业秘密与涉嫌侵权人使用的信息构成实质性相同”的举证则相对更加复杂。具体来说，在原告初步证明被告使用了其商业秘密的情况下，如果被告无法证明自己使用的商业信息与原告商业秘密不同，法官应综合考虑原告提供的证据及已查清的事实，运用日常经验法则对被告是否曾使用原告的商业秘密作出判断。实践中，原告可提供的证据包括：1.被告的设计图纸。如在（2017）浙民终123号案件中，侵权人以法院未实地查实其实际使用的生产技术与权利人商业秘密相同为由主张侵权行为不成立，浙江省高级人民法院经审理认为，本案证据中，安全设施设计图纸已初步证明侵权人使用了权利人的商业秘密，侵权人要否认实际使用的技术与图纸不同，应提交相应证据；被告如缺乏涉案商业秘密则无法制造相关产品或取得相应成果。如在（2013）民三终字第6号案件中，最高人民法院认定，侵权人与权利人联系磋商后短短一周内即作出重大的商业决策，可认定侵权人通过磋商获悉了涉案商业秘密,并违反保密要求擅自使用涉案商业秘密，构成反不正当竞争法第十条第一款第三项规定的侵害商业秘密行为;3.其他可合理推知被告使用原告商业秘密的证据。

(3)因诉讼所产生的技术鉴定费用的负担问题。在侵犯技术秘密案件中，往往会涉及非公知性鉴定、同一性鉴定、损失鉴定。前两项的报价大约在10万-20万之间，第三项的报价以评估价值为准，鉴定费用高昂，对当事人来说是重大的经济负担。反不正当竞争法修订前，一般由原告提交鉴定报告作为证据，很多小微企业由于维权成本过高直接放弃了诉讼途径。但新反不正当竞争法修订后，非公知性要件的证明责任由被诉侵权人负担，通常由被告来提交公知性鉴定或者申请技术专家出庭作证，在被告抗辩成立的情形下，即原告的信息不构成商业秘密或者被告的行为不构成侵权，这部分费用由原告负担更加合理，避免被告因无端的诉讼行为造成重大经济损失，防止因举证责任的转移导致原被告实体权利义务的严重失衡。