2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，正式从中央层面开启了我国农村土地制度改革的大幕。2015年2月27日，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，标志着“三块地”改革试点进入实质性的实施阶段。农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度这“三块地”改革相互依存，需要同步推进。从改革创新力度和难度来看，集体经营性建设用地入市改革是关键和突破口，其创新力度居三块地之首，其改革成败和力度将直接影响另两块地的改革。一旦做好了集体经营性建设用地入市改革，将为另两块地的改革带来强大的外部推动力量，整个农村土地制度改革也将势如破竹。

　　集体经营性建设用地入市，意味着农村集体经营性建设用地可以同国有建设用地一样直接进入土地市场进行市场化的有偿使用，真正实现同城镇国有建设用地的统一市场、同地同权。它致力于改变长期以来地方政府高度垄断建设用地一级市场的征地供给模式。集体经营性建设用地入市的地方试点和探索已经将近二十年，但最早正式提出这项改革举措的中央文件是十七届三中全会的决定，十八届三中全会的决定的表述则更进一步。此次试点是贯彻落实十八届三中全会的决定的具体举措。多年的实践探索已经在集体经营性建设用地入市的制度构建尤其是流转的程序、市场交易规则等方面积累了比较丰富的经验，但同时也凸显出一些亟待解决的“硬骨头”，这些问题既是全面铺开这项改革的障碍，也是当前开展集体经营性建设用地入市试点需要着重解决的难点。

　　一、集体经营性建设用地入市的范围

　　集体经营性建设用地入市的范围，首先有两点共识，也是集体经营性建设用地入市的前提条件：一是符合规划和用途管制;二是不属于公共利益建设用地，对于确实属于公共利益建设用地，有征地需要的，仍然需要通过征地方式供地。可见，集体建设用地流转和征地并不是相互排斥的关系，而是相互补充的关系，只是在当前需要征地大幅后退，为集体建设用地流转留下更多空间。在上述两点共识的基础上，对于哪些集体土地可以进入市场流转，尚有如下两方面的争议：

　　(一)“圈内”与“圈外”之争

　　所谓“圈内圈外”之争，是指可以入市的集体经营性建设用地，是否应该限定在“土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”，也即“圈外”。之所以出现这种争议，其理论根源在于《宪法》有关“城市土地国有”的规定，有一些观点认为既然《宪法》规定城市土地属于国家所有，为了维护城市土地纯国有的格局，土地利用规划确定的城镇建设用地范围内土地，必须通过征收方式转变为国有，因此，“圈内”的土地不能进行集体建设用地流转，而必须继续沿用征地模式。各地开展多年的集体建设用地流转试点实践中，将范围限定在“圈外”的做法也很普遍。

　　区分圈内圈外的差别在于：如果将集体经营性建设用地入市的范围限定为“圈外”，那么“圈内”的集体土地开发将继续走征地后入市的模式，反之，“圈内”的这些土地可以在保留集体所有的基础上直接入市。这一范围的划定将直接决定集体经营性建设用地入市的力度和改革的深度，也将直接决定征地范围可以缩小的程度。

　　从中央文件的规定来看，十七届三中全会的决定，将集体经营性建设用地入市限定在“土地利用规划确定的城镇建设用地范围外”。十八届三中全会的决定则取消了这一“圈内”限定条件，此次改革试点亦未作此限制。从文件本意看，应解读为“圈内”亦可入市。尽管如此，实践中认为应当将入市范围限定在“圈外”的观点仍然大有市场。

　　一方面，从保护农民土地权益、统一城乡建设用地市场的角度，不应该将入市范围限定在“圈外”。这些位于城郊的“圈内”集体建设用地，是农村土地中价值最高的部分，也是最能得益于这项改革举措发挥土地价值潜能的部分，将入市范围限定在“圈外”的做法有舍本求末之嫌。不仅如此，划分圈内圈外的做法也缺乏可行性。一旦以“土地利用规划确定的城镇建设用地范围内”这个圈作为是否征收的界限，将使得这个圈的划定异常困难，圈是由人划定的，由于是否征收对农民集体和政府双方利益有较大影响，必然导致各方主体各显神通极力影响这个圈的划定，极有可能是导致这个圈的范围被不合理放大，从而使得集体经营性建设用地入市改革举措大打折扣。

　　另一方面，如果允许“圈内”的集体经营性建设用地也入市流转，随着我国城镇化的推进会面临新的难题：城镇规划区内的土地将出现国家所有与农民集体所有并存的混合局面，从而与《宪法》中“城市土地国有”的规定相冲突。与《宪法》的冲突并非无解，也不能成为阻碍改革的理由，这一冲突可以通过宪法有关条款的解释，必要时甚至通过《宪法》的修改予以解决。在统一市场、同地同权的情形下，不同性质的土地所有权本身对土地的使用也并无太大影响，但前提条件是这一农民集体土地的主人——相应的农民集体，仍然是明确的。依据农民集体所有权的性质，农民集体的组成人员必须是农民，如果这些农民都转为了城镇居民，则将导致这一农民集体的消失。因此，城郊区的农民，必然不再有转变为城镇户籍的积极性，保留其农民身份和相应的农民集体成员资格将是其更加明智的选择。如此，便会出现一个像市民一样长期工作和生活在城镇的但却继续保留其农民身份并基于这一身份而持续分享集体所有土地收益的群体。如何看待这一问题?笔者认为，当前城乡公共福利供给仍然存在较大差距，而且户籍仍然是区分就业、教育、住房、医疗、养老等公共福利的重要依据，让农民基于其身份享有土地权利既是对现实中农业户籍与非农业户籍人口之间公共福利差距的平衡，也是在经历多年的不平等制度安排之后社会财富分配适度向农民倾斜的需要。有鉴于此，当前推行集体经营性建设用地入市改革，应当充分解放思想，将圈内的集体经营性建设用地也纳入入市范围。同时，需要积极探索新形势下农民集体土地所有权的实现形式。

　　(二)“存量”与“新增”之争

　　集体经营性建设用地的入市，是仅限于现有的“集体经营性建设用地”，还是包括依据规划和用途管制可以转变为经营性建设用地的其他集体土地，即新增的集体经营性建设用地?换句话说，对集体经营性建设用地的认定，是以入市之前的现有用途为依据，还是以规划的未来用途为依据?显然后者的范围远远大于前者的范围。十八届三中全会决定的表述为：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”有学者将这一规定解读为仅限于存量集体建设用地。此次改革试点也界定为“存量”。

　　由于《土地管理法》规定的农村集体建设用地仅仅包括乡镇企业用地、乡村公益性建设用地和宅基地三种情形，乡村公益性建设用地和宅基地都不属于这里的农村集体经营性建设用地，如果将流转范围限定为存量的集体经营性建设用地，则仅指向乡镇企业用地，其占比十分有限，尤其是在中西部等乡村企业和个体经济比较落后的地区，数量更是少得可怜。这也将使得集体经营性建设用地入市改革的意义大打折扣，而宅基地通过整理节约后转变为集体经营性建设用地的路也被堵死。故此，无论是从改革目的的实现，还是从征地、集体经营性建设用地、宅基地这三块地的改革政策的系统性和协调性来说，均不应将集体经营性建设用地入市的范围限定为已有的存量建设用地，而应以现行有效的规划为依据，按照现有规划和用途管制属于经营性建设用地的，无论其现状用途如何，均可以纳入入市范围。这既有利于宅基地的整治和重新利用，也有利于土地规划的实施。

　　简言之，可得流转的集体经营性建设用地不分存量与增量，而是以现行规划为准。这也就意味着：第一，对于现有的存量集体经营性建设用地，符合现行规划的，可以入市;按照现行规划不应再用于经营性建设用地的，不准入市。第二，对于现状用途不属于集体经营性建设用地，但是按照现行规划可以用作经营性建设用地的，例如宅基地整理后节余的建设用地按照规划可以用作经营性建设用地的，或者按照现行规划将其他公益性集体建设用地调整为经营性建设用地的，或者废弃地等，均可以入市，而这一部分的潜能是巨大的。从之前很多地方集体建设用地流转的试点情况来看，入市交易的集体建设用地，也大部分是通过村庄整治尤其是闲置宅基地、废弃地等的整理之后节余出来的建设用地。如此操作，既有助于土地规划的实施，又可以从根本上改变当前城乡建设用地增减挂钩中节余建设用地指标的使用方式，其落地方式将主要不再是用于城郊农地的征收，而可能会采用集体经营性建设用地入市的方式，从而让农民更好地分享土地发展权的收益。

　　二、存量集体经营性建设用地入市的途径

　　对历史遗留问题的处理总是更复杂。对于通过土地整理后新增的集体经营性建设用地，由于入市时不存在原土地使用权人，其入市途径相对比较简单，由作为土地所有权人的农民集体统一以出让、出租、入股等方式入市。但在土地整理，尤其是土地收回的过程中，需要处理好同原土地权利人的利益关系。比较棘手的是存量集体经营性建设用地的入市途径。由于集体建设用地流转试点已经开展多年，再加上集体建设用地隐形流转早已大量存在，有些地方已经形成了相当数量的存量集体经营性建设用地，有不同于土地所有权人的独立使用权人，其形成原因和土地权利情况十分复杂，在是否准许入市以及入市途径上，需要分类处理。

　　(一)没有合法用地手续的集体经营性建设用地使用权

　　实践中相当大一部分的存量集体经营性建设用地使用权没有合法的用地手续，由于形成原因比较复杂，需要区别对待：(1)对于并非合法取得而且又不符合现行规划的，依法予以处理，并根据违法程度、原因等情形决定是否适当给予补偿;(2)对于虽没有合法用地手续但符合现有规划的，准许通过补办出让手续并交纳出让金和相关税费的方式取得出让集体建设用地使用权，合法取得的出让集体建设用地使用权可以进入二级市场流转。土地出让金作为集体土地所有权的收益由农民集体享有，税费则由国家享有。顺便提及的是，经营性集体建设用地使用权只是对用地性质的描述，并不是一个科学的法律概念，在构建集体建设用地使用权的细分体系时，应该沿用国有建设用地的做法，采用出让集体建设用地使用权、划拨集体建设用地使用权的称谓。

　　(二)有合法用地手续的集体经营性建设用地使用权

　　对于改革前有合法用地手续的集体经营性建设用地使用权，毫无疑问，其应当符合使用权取得时的土地规划。但由于现行规划调整，依据其是否和现行规划相符可以区分为两种情形：(1)符合现行规划，这种情形容易处理，同上，可以准许土地使用权人通过补办出让手续并交纳出让金和相关税费的方式取得出让集体建设用地使用权，合法取得的出让集体建设用地使用权可以进入二级市场流转。(2)不符合现有规划，这是当前面临的难点问题，管理部门有两种不同观点：一是主张不允许入市;二是主张可以调整位置后入市。笔者认为：首先，制定规划时需要充分考虑现有土地的合法使用状况，充分尊重历史，尽量避免或者减少此种情形发生。其次，对于确实需要调整规划并且导致原集体建设用地使用状况不再符合现有规划确有调整必要的，应当由集体收回原集体经营性建设用地使用权并给予公平合理补偿，而不能直接入市，否则，将使土地规划无法实施;但考虑到原土地权利人的土地使用权是合法取得的，应受到保护，因规划调整致使其无法继续使用而给其造成损害的，必须给予补偿。再次，调整后入市实际上是通过土地置换方式保障原土地使用权人的权利，是一种可供选择的变通的补偿方案，原土地权利人不愿意接受货币补偿而选择土地置换的，具备条件的可以采取土地置换方式，但需要符合置换后的土地的使用条件，并且同样需要通过补办出让手续并交纳出让金和相关税费的方式取得出让集体建设用地使用权，方才可以入市流转。

　　三、集体经营性建设用地入市的收益分配

　　集体经营性建设用地入市的收益是指集体建设用地使用权流转产生的收入和利益的总和，包括出让金、租金、股利、转让金等。初次流转的收益包括出让金、租金和股利。再次流转的收益则包括转让金、租金、股利等。流转收益分配是集体经营性建设用地入市的关键问题，涉及国家、集体、土地使用者、农民个人等各方主体的利益，只有合理安排利益分配格局，平衡好各方主体之间的利益关系，才能保障改革稳步顺利推进。集体经营性建设用地入市收益的分配分为外部分配和内部分配两个层面的问题。外部分配解决集体土地所有者和各级政府之间的分配关系，以及政府所获收益在全社会的再分配问题，这一层分配关系也将决定集体土地所有者可以获取的土地收益的总量。内部分配关系则解决集体土地所有者所获收益在集体成员之间的分配问题，解决的是集体成员之间以及集体成员与集体组织之间的关系。前者处理不好，既无法调动地方政府的积极性，也无法有效发挥税收的二次分配功能，平衡利益关系。后者处理不好，则会遭遇农民的反抗甚至引发群体性事件。只有解决好这两个分配关系，才能充分调动各方积极性，保障集体经营性建设用地入市改革的顺利推进。

　　(一)入市收益的外部分配

　　国家并不是集体建设用地的产权主体，集体建设用地入市的收益首先应该归属于产权人，但国家应该通过合理的税收体系来调节收入分配，尤其是调节土地增值收益的分享。政府收取税费的一个重要原因，便是政府在集体经营性建设用地入市区域的基础设施投入，直接带来了土地的增值，政府有权通过税收收回此部分增值收益。而且，对不动产流转环节征税以及收取土地增值税也是国际惯例。

　　不仅如此，在我国，政府就集体经营性建设用地入市收取税费，还具有两个特别的意义：(1)转变政府角色，调动地方政府改革的积极性。由于集体经营性建设用地入市最直接的结果是限缩了征地范围，地方政府通过征地——卖地方式获取土地收益的比重必将大幅下降，从而对地方政府的财政收入带来消极影响，这也是当前推行这项改革的最大阻力之所在。通过税收方式让地方政府适当分享土地收益，是争取地方政府对改革的支持、从而将其角色从土地经营者转向公共管理者的有效途径。(2)通过税收的二次分配功能平衡地区利益。由于各地土地资源禀赋、区位、数量、规划和用途管制等各种因素的不同，一旦集体经营性建设用地入市，因这些因素造成的土地价值的巨大差异即会显现。首先是城郊农民集体与远郊农民集体在土地价值实现方面的巨大差异，其次是基于国家主体功能区规划以及土地利用总体规划等因素带来的东、中、西、东北等不同区域、不同地区农民集体在土地价值实现上的差异。因这些因素(尤其是一些区域的农民承担了更多的生态保护、耕地保护等方面的职责)导致不同农民集体之间财富出现显著差异，显然是不公平的。这既需要在制定土地利用总体规划时充分考虑地区发展的平衡和土地发展权的均衡配置，也需要通过税收和转移支付等手段调节利益分配格局促进地区间的平衡，尤其是建立经营性建设用地入市收益适度向农用地转移支付的机制。因此，设置科学合理的税费体系和分配格局也是防止因集体经营性建设用地入市而导致不同市场主体之间利益的暴利或暴损从而带来社会财富分配严重不公的重要手段。

　　故此，集体经营性建设用地入市改革必须设置合理的税费体系。可以比照国有建设用地有偿使用的税费体系，但在集体经营性建设用地入市流转的初期，应贯彻“让利于农”的原则，尽量减轻集体建设用地产权各方的税费负担，促进集体经营性建设用地的流转。同时，政府从集体经营性建设用地入市中取得的收益，应当主要用于农业土地开发、农村基础设施建设、农民社会保障以及其他支农活动等方面，以促进集体经营性建设用地入市的良性循环。

　　(二)入市收益的内部分配

　　农民集体作为土地所有者获取的土地收益，应当由全体农民成员共享，但并非意味着全部均分。这些土地收益在农民集体内部的分配要充分尊重农民的自主决定权，但考虑到当前农民集体自治和民主管理程度千差万别的情况，一方面要加紧完善农民集体主体制度，健全其决策机制;另一方面也有必要对其分配规则做出必要的规范和指引，重点是防范个别基层干部或者其他强势群体对土地流转行为和收益的不当控制和以权谋私，以及可能出现的在收益分配上的短视行为。

　　如果说土地承包经营制度和宅基地制度的改革均可以通过强化使用权、虚化所有权的方式绕过农民集体所有权这一难啃的骨头，但集体经营性建设用地入市改革则再也无法回避这一问题。与土地承包经营制度可以通过权利的初次均分做虚土地所有权人不同，集体经营性建设用地入市则必须做实土地所有权人，因为集体经营性建设用地无法也不能将土地实物按份分配给农民或者农户，即便一些地方实行土地股份合作社，或者其他形式的土地收益均分共享，但均分的也只能是土地收益，而不可能再象承包地或者宅基地一样将土地实物均分给农民。因此，集体经营性建设用地的入市，不可避免地要由作为土地所有权人的农民集体统一行使所有权。故此，按照市场经济和乡村治理结构改革的要求，完善农民集体主体制度，既是健全完善集体土地资产处置决策程序的要求，也是实现农民集体土地收益的合理分配、确保改革真正惠及广大农民的重要保障。当前在坚持农村土地集体所有制不动摇的前提下，改革的思路是按照市场经济的要求对农民集体这一土地所有权主体进行改造，使之成为一个对外具有市场主体资格能够有效行使所有权，对内治理机制顺畅能够充分形成并代表农民意志的民法上适格的所有权主体。这是当前集体经营性建设用地入市改革无法绕过的“烫手山芋”。

　　同时，为了防止集体不当决策对农民的长远利益造成损害，国家应当在尊重地区差异和农民自治的基础上对集体收益的分配管理作出适当的指导性和限制性规定，以保障集体经营性建设用地入市工作的持续有序开展，并确保农民集体成员的长久收益。

　　参考文献

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　　[3]宋志红,仲济香. 论“农民集体”的重塑[J].中国土地科学,2011(5).

　　[作者简介] 宋志红，国家行政学院法学部副教授、行政法研究中心副主任、法学博士。