我国典当业法理研究的不足及完善建议

刘娜（乌鲁木齐市沙依巴克区法院  新疆乌鲁木齐  830000）

摘 要典当是我国传统的融资方式之一，典当业在新中国发展的三十多年来，虽然典当行业主管部门对其也有管理规则，但这些法规的科学性和合理性以及可操作性还存在很多不足。造成典当业实践与理论脱节、经营比较混乱，许多法律问题亟待解决。本文就这些现象，对新时期的典当业从法律的角度进行规整、探讨和梳理,并提出了一些完善建议。

关键词：典当业；典当法律关系

一、我国典当法理研究的不足

1.学者对典当业的理论探讨不足

（1）研究方法的不足

典当实际上涉及到两方面的法律问题，一是当户与典当行之间的质押关系，二是典当行与当户之间的债权债务关系。因为典当法律关系的特殊性与复杂性，典当的法理争议焦点就集中在了典当的法律性质上。关于典当的性质，有的学者认为典当关系只是单纯的债权债务关系而不是质押关系。其原因在于典当行并不享有优先受偿权，如果当物人到期不归还当价，当铺将直接以物抵债，取得当物的所有权。有的学者则认为典当或者当押权是具有物权的性质。因为，典当行可以直接占有当物，在当户不能清偿当物时，典当行有权将当物拍卖，并可以从拍卖所得价款中优先受偿。在这方面，当押权确实是具有一种对抗第三人的效力，特别是具有优先于一般债权的效力。因而，应当承认它是一种物权。

那么典当究竟属于哪种物权？有的学者认为典当是一种特种物权，因为典当既不是担保物权也不是典权，而是介于二者之间的一种形式。因为典当虽然通过设定抵押方式为借贷担保，但是其目的并不是设立担保物权而是设立一种类似于担保，但与担保又不是完全相同的法律关系。法学界的通说认为，典当（又称当或者营业质权）属于担保物权中特殊动产抵押，因典当行营业而发生，是指当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设立的质权。诚然，无论从典当的历史还是典当的现实来看典当都是一种特殊的社会经济活动现象，因而单纯的从民事权利的角度来对典当概念进行解释就是不合理的。典当是民事行为，对典当的解释也应该从民事行为的角度来入手。比如可以把典当解释为：典当，是指典当经营机构与自然人、法人以及非法人组织之间所发生的一种以物质钱，钱还物还，赎绝自由的民事行为。

（2）性质分析与定位研究的不足

在我国的典当法理研究中，对典当民事法律关系的性质分析与定位还不够准确。如前文所述，有的学者将典当法律关系定位于债权债务法律关系；大多数学者将典当法律关系定位于担保债权关系。而实际上典当法律关系是债权关系与物权关系二合一的特殊法律关系。只单纯地把典当法律关系定位为债权关系或者物权关系，就会犯以偏概全的错误。

（3）典当规则、原则和传统营业习惯研究的不足

法律规则和原则的重要意义是不言而喻的，然而目前我国学界对典当规则和原则的研究还不够深入。传统的民法学者只强调“典当”与“典权”的区别而忽视其间的联系，这种片面的观点和结论在人们的心中造成了“思维定势”。 我国是具有幅员辽阔和人口众多的特点，因而各个地方可能都具有其一些极富地理特色的传统典当交易习惯。而这些交易习惯现在发挥着实实在在的作用。然而目前学界对典当的研究更多的偏向于对西方法学的移植和转换。

2.法律依据不足

目前调整我国典当业的法律、法规和规章主要包括《合同法》、《中华人民共和国担保法》、《典当管理办法》、《广东省典当条例（修正）》等。但是由于法律的滞后性等原因这些法律法规都或多或少的存在着一定的局限性。

在立法理念方面，有关典当的法律制度都是建立在要对典当活动实行严格的行政监管的基础上的。一个典当活动不但存在着典当经营机构行政监管关系，而且还有着民事法律关系。而这种民事法律关系由部门规章、地方性法规和地方政府规章以行政监管的方式来进行调整显然是非常不妥当的。

在立法内容方面，调整典当业的有关法律法规存在着内容上的冲突。比如现行的《典当管理办法》在当物能否适用流质条款等方面的规定就与《担保法的规定不同》。从颁布的时间来看《担保法》在前，《典当管理办法》在后。从一般法与特殊法的角度来看《担保法》是一般法，《典当管理办法》是特殊法。从效力等级上来看《担保法》是上位法，《典当管理办法》是下位法。但从对典当业的实际应用角度来看，显然《典当管理办法》在某些方面的规定更为科学和合理。这样就使法律的选择适用进入了两难的境地。

二、完善我国典当法理研究的建议

1.典当业法理的研究方面

（1）重新界定典当的概念

如前文所述，因为典当是一种民事行为所以对典当的概念界定仅仅局限于“典当民事权利说”无疑是不太合理的。而将典当重新界定为一种民事行为，则会更加令人信服。

（2）对典当传统营业习惯深入研究

我国典当经营机构在营业过程中逐渐形成了自己的营业习惯，如抽当和顶当等。所谓抽当，是指在当物可分，当户不能全部的偿还当金本息而又想收回部分当物的情况下，当户通过偿还部分当金本息而按照比例赎回当物的做法。抽当的进行，对于典当经营机构来说，仍然不影响其收回剩余部分当金本息的安全性；对于当户来说既用当金救了急也因可以赎回部分当物而提高了当物的利用率。因此，即使在当今抽当仍然具有一定的社会适应性。所谓顶当，是指在特殊的情况下没有当户主动提出经过典当进行机构同意，用与当物价值相当的物换取当物的做法。其既不影响典当经营机构收回当金本息的安全性，也有利于当户灵活处分当物的价值提高当物的利用率。我国传统民法学界对我国固有的典当交易习惯应当提高重视。

2.典当业立法依据方面

（1）完善立法理念

尽管典当业是一种特殊经营行业，但是在市场经济的条件下，对其的监管也必须适应市场经济的要求。就目前的典当实践来看，不妨将抵押当划归为典当的一个种类。这样做既是传承文明之举又是开拓创新之举，不失为一种有益的制度创建尝试。

在制定有关规范和调整当事人之间的权利义务关系的法律时，立法者应遵循民法的价值与理念。此外，因为我国幅员辽阔，各地经济发展水平参差不齐，在不同地方相同的物品价格可能会有差异，因此在对折当率的规定上应当充分考虑市场行情的变化和当事人的意思自治。做到适当的干预和适度的自治相结合。

（2）完善内容

在有关典当的立法中明确我国典当的经营种类，建议包括的典当种类有：动产质押当、权利质押当、动产和不动产抵押当。进一步扩大我国典当经营机构的业务范围，为我国典当业的进一步繁荣发展提供制度支撑。

在相关法律中明确典当的原则与规则。在法律规定有局限时适用原则和规则可以更好地保护当事人的合法权益。如不得损害社会公共利益和他人合法权益的原则，不得违背公共秩序和善良风俗的原则，平等和公平的原则民法的基本原则。还有典当中的以物换钱规则、赎当规则、续当和绝当规则等。

通过法律的形式将我国一些优良的典当行业习惯加以认可。并吸收其他国家对于典当的有益的法律规定将西方的现代化规范与中国本土的规范相互补。

参考文献：

[1]杨肈遇.中国典当业[M].上海：上海商务印书馆，1933.

[2]李沙.简明典当学(第二版)[M].北京：学苑出版社，2004.

[3]刘秋根.中国典当制度史[M].上海：上海古籍出版社，1996.

[4]雷蜜.我国典当业法律问题浅析[D]，清华大学硕士学位论文，2003.

[5]肖强.关于典当的几个法律问题[J].云南法学，1999.(2).

作者简介：

刘娜（1980--）女，汉族，硕士，乌鲁木齐市沙依巴克区法院助理审判员。

孔延莉编辑   13309215487   029-87362792

投 稿 信 箱：tougao85@163.com   tougao58@163.com

《新丝路》是国家新闻出版广电总局批准的一本综合性社科类期刊，国内刊号CN61-1499/C，国际刊号ISSN2095-9923，邮发代号：52-217。这是一份随国家“一带一路”发展战略应运而生的新型刊物，由陕西省社会科学联合会主管、主办（编辑部地址：西安市西五路68号，陕西省政府北门西侧院）。