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冯志军 戚叶雯 张 璐 石 华 从司法实践的角度分析赌博类犯罪的适用
论文编辑部-新丝路理论网   2023-01-19 09:11:51 作者: 来源: 文字大小:[][][]


冯志军  戚叶雯  张 璐  石 华
山丹县人民检察院,甘肃山丹  734100

摘要:随着经济社会高质量发展,人民群众的幸福感、获得感、安全感显著提升,分析近年来办理的各类刑事案件,赌博违法犯罪呈高发频发态势,打击和预防此类犯罪形势依然严峻。以山丹县检察院近年来办理的赌博案件为视角,2019年至2021年,共受理涉赌刑事案件12件40人,治安处罚案件72件293人,案件数和涉赌人员分别上升391.67%和525%。赌博犯罪案件持续走高,极易引发聚众斗殴、寻衅滋事等涉众型犯罪,扰乱社会秩序,社会危害极大,应引起高度重视。
关键词:开设赌场;以赌博为业;赌资;片面共犯
中图分类号:  文献标识码:A


中图分类号:D21 文献标识码:A

近年来,在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下,最高人民检察院认真贯彻落实习近平法治思想,针对赌博类犯罪新形势,会同相关执法司法机关,以打击跨境赌博、网络赌博为重点,通过挂牌督办重大疑难复杂案件,加强对下办案指导,加大惩治赌博类犯罪力度。办案发现,不少赌博犯罪伴随着诈骗、盗窃、抢劫等犯罪,严重危害公民人身和财产安全。跨境赌博犯罪甚至严重影响我国(边)境管理秩序。各级检察机关虽然针对新型赌博类犯罪链条长、涉案人员多等特点,在办案中深入贯彻宽严相济刑事政策,严厉打击赌博犯罪特别是跨境赌博犯罪、开设赌场犯罪,但司法实践中依旧存在网络赌博犯罪与网络诈骗犯罪难以区分,开设赌场犯罪以营利为目的难以认定,人民群众受利益驱使参与赌博,赌博犯罪屡禁不止、社会监管缺失等问题,赌博案件团伙犯罪组织化等特征依旧突出且日益明显,本文预从理论界和实务界就上述问题作进一步研究和尝试。从刑事司法和行政执法的衔接、夯实综合防范、加大打击力度、加强宣传引导等方面探讨如何防范和打击赌博犯罪;从如何精准打击犯罪,如何运用检察监督,规范行业监管等充分发挥检察职能方面探讨打防结合,切实履行好维护国家安全社会安定人民安宁的重大责任。
1 山丹县司法实践中赌博类犯罪的案件特点及原因分析
1.1 案件特点
1.1.1 赌博人员多极化
一是涉案人员以文化程度较低的无业人员和农民工为主,此类人员占90%。二是女性参与赌博案件逐年上升。三年来女性参与赌博案件数占比由5%上升到10%。三是机关事业单位公职人员参与赌博犯罪逐年攀升。公职人员参与赌博犯罪的案件总数占全部的10%。如某公立小学校长张某某,因沉迷网络赌博,编造各种事由,明知无法归还赌债却通过借贷的方式实施诈骗犯罪。某卫生院干部龚某为偿还赌博欠下的“网贷”,大肆盗窃,身陷囹圄。
1.1.2 作案手段隐蔽化
一是传统聚众赌博犯罪,犯罪分子多选取相对偏僻的地点,如采取宾馆包房、荒郊野外搭建帐篷、茶府餐厅赌博等形式,并利用对讲机、手机等现代通讯工具站岗、望风,隐蔽性、流动性极强,不易被发现。二是在新型网络赌博案件中,参与人员利用微信、陌陌等手机平台,采取拉建群组、暗语发布聚赌信息和链接,事后迅速解散的方式规避追踪,方式更为隐蔽秘密,打击处理难度更大。三是在作案工具上,赌博活动组织者为逃避法律制裁,刻意不使用骰子等明显赌具,采取与日常娱乐难以区分的打麻将、玩扑克等方式开展赌博活动,且在赌博过程中采用密码暗语记账,不使用电子支付或现金支持等方式,打击处理难度加大。
1.1.3 赌博节点集约化
从数据统计来看,赌博犯罪作案时间相对集中。元旦、春节前后,外出务工人员返乡过节,成为赌博活动频发的关键节点。务工返乡人员大多聚集在棋牌室等场所,以30元至50元起底,赌资平均每人在1000元上下。独立成局的赌资平均每人赌资在万元左右。赌场上专门提供赌资放贷者携带资金人均在3至5万元。赌博犯罪人数剧增、赌资剧涨。仅2021年1至3月,查获赌博类犯罪和治安案件高达56起,占全年案件总量的94%。
1.1.4 作案方式多样化
一是除聚众赌博、设置“老虎机”等传统赌博方式外,赌博行为已经由线下转移到借助网络技术的“线上”,如微信红包抽头、游戏软件购买入场筹码等。二是在多样化的赌博形式中以摆放赌博机开设赌场最为突出,仅2021年下半年公安机关立案侦查7件18人,占近三年赌博类犯罪立案数的53.84%。
1.1.5 团伙犯罪组织化
赌博犯罪由过去的“松散型”向“团伙型”转变,组织体系日趋严密,已形成策划周详、分工明确、联络有序的组织犯罪,本院办理的赌博类犯罪案件60%以上为此类有组织的共同犯罪。一般而言,发起人负责寻找场地、召集参赌人员,并从中抽头渔利。安排专门人员负责站岗放哨、望风护挡、提供饮食等,成员之间分工明确,计划周密。如在袁某某等人开设赌场案中,对负责找场地、招揽赌客、保管支配赌资、接送赌客、看场放哨、提供饮食等均有专人负责,各成员之间分工明确、配合默契,组织化特征明显。
1.2 原因分析
1.2.1 利益驱使
利益是人们行为的最大诱因。赌博活动成本低,获利极快,是赌博违法犯罪人员迅速膨胀的直接原因。参赌人员通过赌博,金钱占有欲望以赢钱的形式得到满足,“输了想捞,赢了还想赢”的赌博心理得到宣泄。对组织赌博、开设赌场而言,成本小,获利大,不用付出太多劳动,通过抽头渔利,就能收获颇丰,也让他们铤而走险,反复开场设赌。
1.2.2 意识薄弱
参赌人员法律意识淡薄,对赌博的违法性认识不足,尤其是小数额充值型赌博,认为只是简单的娱乐游戏,多次反复充值,经公安机关查证后才发觉投入巨大。而组织赌博、开设赌场的违法犯罪人员对赌博是违法犯罪认识不够,存在侥幸心理,认为部分赌博形式与大众娱乐难以区分,打法律“擦边球”。
1.2.3 精神空虚
随着经济社会发展,群众的“钱袋子”鼓起来,资金时间富余,但部分群众精神生活匮乏,极易受到赌博诱惑,参与其中。一些留守在家的老人和妇女因长期赋闲在家,缺少就业机会,情感空虚,很容易受他人蛊惑参与赌博、成瘾,难以自拔。部分公职人员由于事业情感不顺,心里失衡,以赌博作为宣泄不良情绪的方式,沉迷赌博,在社会上造成恶劣影响。
1.2.4 监管缺位
线下赌博案件高发的茶府、宾馆等场所,隐蔽性较强,因兼含合法正规生意,行政机关对其监管难度较大,仅靠教育引导、行业自律,难以进行有效监管和法律制裁。网络赌博多以购买彩票等形式出现,彩票管理部门、网络监管部门、公安机关之间衔接存在缺位、漏洞,在监管的人力、物力上显的力不从心。
1.2.5 处罚宽软
一是打击难度较大,除非公安机关现场抓获的赌博能有充分的证据证明其构成违法犯罪外,否则难以对其追究刑事责任。二是违法成本低,对一般的赌博案件,执法手段基本上就是没收赌具、警告、罚款、治安拘留,而对一些轻微刑事赌博案件中的涉案人员判处缓刑比例较高,不足以对涉案人员形成威慑,造成大部分人员在处罚结束后重操旧业,继续开赌参赌。
2 赌博类犯罪的处罚困境
2.1 “以赌博为业”的含义定性模糊
我国《刑法》中有关赌博类犯罪的规定只有第303条,涉及三项罪名,即303条第一款规定的“赌博罪”,第二款规定的“开设赌场罪”,第三款规定的“组织参与国(境)外赌博罪”。“赌博罪”中法条明确规定包含两种违法行为,即“聚众赌博”和“以赌博为业”。2005年最高院和最高检共同出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中,对“聚众赌博”的内容作出了充分具体的说明,但对于“以赌博为业”的含义定性,司法解释目前仍处于空缺状态,尽管对“以赌博为业”的定性有众多的学理解释,但在司法实践的适用中没有统一的定性标准,根据司法工作人员的自由心证来裁量判断,则无法做到全国范围内相关赌博类犯罪同案同判。与赌博相关的行为主要包括两类,即促成赌博和参与赌博。“开设赌场”和“聚众赌博”的行为从文理解释的方法分析,此两类行为系属促成赌博,“以赌博为业”归类于参与赌博。促成赌博相较于参与赌博的行为,社会危害性更大,更易扰乱公共社会秩序,是我国赌博类犯罪打击的重点。但参与赌博的含义更为广泛,面对赌博类犯罪多发,参与赌博的手段层出不穷,众多参与赌博者因“以赌博为业”的含义模糊,难以认定其参与赌博的行为触犯刑法,对参与赌博的行为更多予以行政处罚,但从司法实践中可以得知,行政处罚的力度不足以教育威慑间歇性参与赌博的赌徒,因此“以赌博为业”参与赌博的行为不可轻纵,亟需具体明确“以赌博为业”的内涵。
一般司法实践中,为保持刑法的谦抑性,避免扩大赌博罪的惩处范围,认定“以赌博为业”要附带依靠赌博获取收入的要件,该要件引起学术界的争议,笔者亦持反对意见。首先以任何一种行业为业包括两个要件,其一为客观上能够获得稳定的收入,其二为主观上认为持续从事该行业足够获取生活收入。但以理性的立场分析,从事任何一类行业,最终是否会获取足够稳定的生活收入因人而异,更何况赌博系射幸行为,凭借概率性偶然事件获取收入显然不具有理性现实意义上的期待可能性。其次,根据上述依据赌博获取收入概率极低,仍将依靠赌博获取收入作为构罪的要件,从理论层面就已经极大限制了惩处参与赌博类犯罪的范围,促成赌博与参与赌博的行为属于对合犯,即使两种行为对法益的侵害性存在差别,但参与赌博的违法行为对公共秩序和经济秩序造成的侵害,仍值得司法机关查处打击,从根源上增加参与赌博类犯罪的成本,对常习性赌博人员起到教育和威慑作用。
2.2 司法实践中认定赌资的困境
随着网络代际性转型的演进,网络社会进入网络平台时代,网络渗透到社会各个层面,现实空间与虚拟空间的交错并行,网络赌场几乎复制了现实赌场的所有功能,随着通讯技术和电子金融技术的发展,开设网络赌场犯罪频发,打击新型开设网络赌场犯罪成为司法实践中的重要任务。对开设网络赌场犯罪赌资的认定是对开设网络赌场的人员定罪量刑的必要步骤,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”但在司法实践中对赌资的认定仍存在以下问题:其一,利用信息技术虚拟平台开设网络赌场的服务器注册网址大多数在国外,参赌人员向赌博网站投注点数之前,需要绑定身份证、银行卡等个人信息生成openid,此openid的作用为掩饰隐蔽参赌人员真实的身份信息逃避司法侦查。司法实践中,司法机关查处开设网络赌场的犯罪活动时,由于地域管辖的原因,无法统一调取系统监测后台所有参赌人员实名认证的身份信息,只能通过注册openid的IP网址逐一核实参赌人员的真实身份信息。司法工作人员的工作量激增,且部分基层司法机关缺乏网络程序技术型人才,难以核实注册openid的IP网址。其二,累计标准不同会引起巨大的统计差异。累计究竟根据什么标准进行计算值得更深一步的思考:关于赌资数额的累计计算是根据参赌人员用于赌博的资金进行计算,还是根据参赌人员投入每次赌局中的金额进行累计计算?二者之间会存在巨大的差异,因为每一位参赌人员会进行多次反复的投注,故累计的计算方式对于社会危害性的评价极其重要。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,对于赌资的累计按照每次赌局中投入的资金计算,由于网络赌场电子交易记录的可侦查性,司法实践中按照此类方法记录是可取的。但在传统的实体赌场中,每次赌局中投入的资金难以记录,实践中多采取参赌人员用于赌博的全部资金进行计算。网络赌场和传统实体赌场对于赌资不同的累计量化方式,在量刑层面会造成巨大的差异,开设网络赌场和实体赌场的区别在于犯罪的方式手段不同,但两者本质是对社会公共秩序的侵犯,同罪不同罚对于开设网络赌场犯罪的人是极为不公平的。
2.3 利用赌博机开设赌场罪的量刑争议
利用赌博机组织赌博活动的含义为:设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购方式给予他人现金、有价证券等贵重款物组织赌博活动的。由此可见摆机团伙不仅需要支付摆放赌博机的场地租赁费用,亦要预先准备现金、有价证券等贵重款物作为奖品。而传统实体开设赌场的组织者和经营者,只需要预先支付租赁场地的费用和雇佣少数必要人员的报酬;利用信息网络开设赌场的犯罪经济成本更低,无需付房租和建立物流体系,电子交易支付平台让现金流动无比迅捷,仅需支付建立赌博网站域名,设备和网站设计的费用。三种开设赌场的方式进行比对,利用赌博机开设赌场的犯罪经济成本最高。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第六项规定:参赌人数累计达到二十人以上的以开设赌场罪定罪处罚。从某种程度上来说,赌博机的性质亦属于游戏机,不排除部分涉赌金额较小的参赌人员仅是为了娱乐活动,但参赌人数累计达到二十人以上即符合开设赌场罪的刑事案件立案追诉标准。将部分偶然性参与赌博但涉赌金额较小仅为了娱乐活动的参赌人员全部归类于参赌人数,作为开设赌场罪组织者和经营者的量刑情节,不符合刑法罪责刑相一致的原则。本院承办的案件中,利用赌博机开设赌场的组织者周某将赌博机摆放在游戏厅、电玩城、茶府、酒吧、棋牌室等娱乐会所,涉及参赌人数141人,若按照《意见》中以参赌人数为二十人以上追究刑事责任,达到规定标准的的六倍以上认定为情节严重,周某开设赌场的行为应认定为情节严重,但经我院查处,涉赌金额仅为28万元,没有达到赌资数额情节严重的认定标准。以侵害社会公共秩序的危害性角度出发深入考虑周某的案件,利用赌博机开设赌场的社会危害性相较于开设传统实体赌场的较轻,社会大众对此种赌博行为违法性认识不足,不排除部分参赌人员偶然性充值仅为了进行娱乐活动,但该部分人次不加以区分均成为周某的量刑情节,则明显不适当。
2.4 “片面共犯”理论在开设赌场犯罪中适用的诌议
2.4.1 开设传统实体赌场的帮助行为能否适用“片面共犯理论”
开设赌场罪中共犯的认定问题一直是司法实践中的难题。现实赌场中的工作人员大致分为以下三种:第一类为赌场的经营者、组织者,俗称公司老板或者局长;第二类为赌博的从业人员:包括负责发牌坐庄的人员(俗称“荷官”或者“庄主”);负责赌场抽头渔利的人(俗称“水手”);负责望风看场的人员(俗称“钉子”或者“哨兵”)以及联系赌博场所、提供赌博工具、兑换赌博筹码、营运赌博物资、接送拉拢赌客、发送宣传广告的人员;第三类为后勤服务人员:为打扫卫生、端茶送水等的人员。
上述第一类人员,赌场的经营者、组织者毫无疑问为开设赌场罪的正犯。第三类人员在形式上对开设赌场的违法犯罪行为具有可能的促进作用,但实质上该帮助行为本身不具有法益侵害的危险性、可能性,即第三类人员的帮助行为对开设赌场的违法犯罪行为没有提供实质性的帮助。但对于第二类人员在司法实践中是否认定为共犯存在争议,现存以下三类意见:第一类意见为,第二类人员的行为不应当构成帮助犯,因为开设赌场必须要雇佣一些必要的工作人员,且该类行为本质上对法益的侵害性较小,可以根据《治安管理处罚法》对其予以行政处罚,保持刑法适用的谦抑性;第二类意见为,第二类人员领取高额报酬或参与赌场分成的才构成共同犯罪。参考《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博的犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称意见)第三条关于开设赌场共同犯罪的认定条件,只有参与赌场的利润分成领取高额固定工资的才依法追究刑事责任。参与分成或者领取高额工资可以看出其主观犯罪的积极性,予以刑事处罚符合刑罚当罚性。第三类意见为,应当构成共同犯罪。因为此种帮助行为积极促进正犯(赌场的经营者、组织者)实施违法行为,具有直接且不可或缺的帮助作用,看似行为对社会公共秩序的侵害性较小,但第二类人员参与利润分成或者领取的高额工资,均来自于赌场的非法营利,且主观上明知是非法利益还积极追求获取。笔者赞成第三类意见,赞成原因在下文详述。
2.4.2 《意见》规定的三种类型之外的帮助行为能否适用“片面共犯理论”
《意见》中明确列举了开设网络赌场犯罪中三类帮助行为可以适用“片面共犯”理论,是对几类典型的犯罪形态专门列出的注意性规定。但对开设网络赌场的帮助行为多种多样,尤其为其提供技术性支持帮助的行为。例如针对赌博网站提供金融保险业务,当赌博网站无法结算支付赌资时,由金融保险公司进行担保,大幅度提升了赌博网站的信誉,增强了赌博人员的信心。[1]此种行为《意见》中没有明确列举,且未增设“其他”条款,对帮助行为的多种方式进行合理扩张。值得一提的是,目前我国刑法学界对“片面共犯”理论的适用,部分学者持否定态度,考虑到我国实际,“片面共犯”理论在开设网络赌场犯罪中的适用还需商榷。
3 山丹县司法实践中对赌博类犯罪惩治的对策建议
3.1 加强宣传引导
充分发挥乡镇、社区阵地作用,利用党员“冬训”等集中培训契机,通过参赌人员现身说法,发放宣传资料,司法工作人员现场宣讲、组织知识竞赛等方式,让全社会充分认识赌博的危害性。工会、团委、妇联、教育等单位部门要结合各自实际,组织开展禁赌宣传教育,提高在职人员、学生和广大群众的防赌禁赌意识。通过“两微一端”等新媒体,广泛向社会和人民群众宣传赌博的危害性,让禁赌教育宣传家喻户晓,引导全社会共筑禁赌防线。
3.2 加大打击力度
公检法司加强衔接配合,以平安建设为抓手,积极部署开展打击赌博违法犯罪专项行动,加大对赌博违法犯罪行为的打击力度,坚持“打早打小”、“从重从严”,以打促防。加强沟通联系,统一执法司法标准,扩大治安拘留等人身自由处罚和财产刑的适用,剥夺犯罪分子的非法获利和再次犯罪的成本,以达到指导同类案件办理,取得“打击一起、震慑一片”的社会效果。市场监管、文体广旅等部门联合开展执法,对棋牌室、宾馆、茶府等等娱乐场所常态化开展监督检查,着力消除滋生赌博犯罪的空间环境。
3.3 夯实综合防范
健全完善县、乡、村三级禁赌工作制度,明确主体责任,建立联防网络,严加防范,遏制违法犯罪“苗头”。发挥基层组织和群众的力量,完善群众举报奖励机制,规范奖励办法,细化和明确奖励标准、范围和对象,调动人民群众参与禁赌工作的积极性和主动性,对发现赌博违法犯罪行为,及时劝阻、及早报案,形成全民参与、共同防范的立体工作机制。
3.4 丰富文化生活
各乡镇、社区牵头大力开展文明健康的文化娱乐活动,丰富群众的精神文化生活,吸引人民群众参加积极健康向上的娱乐活动,引导群众树立正确的人生观、价值观,养成健康向上的生活习惯。铲除赌博犯罪和开设赌场犯罪的滋生土壤。拓宽就业渠道,加强技能培训,提供就业机会,让农村留守人员和返乡人员精神有寄托,生活有希冀,让无业人员手头有事干、心中无赌意。
3.5 加强纪法衔接
建立健全防范和遏制党员干部参赌的长效机制。加强纪委监委与公安机关的特定领域信息共享平台。对党员干部参与赌博后的处理制定专门制度,并开展专项行动,加强打击力度。进一步加强党员、干部参赌聚赌的发现机制建设,并把禁赌工作列入各级党组织加强党员干部思想作风建设重要内容,纳入党风廉政建设责任制考核,不断加强监督管理,通过制度约束党员干部,牢固树立禁赌、拒赌的思想防线,有效整治赌博歪风,坚决杜绝党员干部参赌行为。在纪委监委和公安机关建立奖励和保密制度,鼓励单位和个人举报涉赌违法犯罪行为。
4 赌博类犯罪的治理路径
4.1 我国司法实践中“以赌博为业”文义解释的建议
惩处“以赌博为业”的行为,实质上是为了惩治参与赌博的行为,即以赌博为习惯,并具有多次反复实施的倾向。日本刑法规定了单纯赌博罪与常习赌博罪,我国对单纯赌博的行为视为违法行为,没有对其追究刑事责任,而是予以行政处罚。日本规定的常习赌博罪中“常习”的含义指,行为人反复多次实施赌博行为,法官根据行为参与赌博的次数、参与赌博的手段和方法、涉赌的金额等各个因素,最终通过自由心证,综合考虑认定行为人是否反复多次实施赌博的行为,即构成常习赌博罪。因为日本设置了单纯赌博罪,单纯赌博的行为就具有法益侵害性,满足“违法要素”[2]的构成要件,因此反复多次实施赌博的行为系加重刑罚的要素,说明行为人的主观恶性,具有加重处罚的必要性,即常习性属于“责任要素”[3]。笔者在上文中论述“以赌博为业”参与赌博的行为不需要附带依靠赌博获取收入的要件,因此综合考虑我国的法治特色,“以赌博为业”的含义为行为人反复实施赌博的行为。因我国未规定单纯赌博罪,故反复实施赌博的行为应属于“违法要素”的构成要件。一方面可以通过司法解释进一步细化“反复实施赌博行为”的认定标准:其一,两年内因参与赌博被予以三次以上行政处罚的;其二,参与赌博未受行政处罚,数次赌博累计金额达到刑事案件立案追诉标准的;其三,其他反复实施赌博行为的情形。另一方面,也可以通过某一时间段内实施赌博的次数、参与赌博的方式、赌资的大小,最终通过法官的自由心证,考虑个案的特殊情况,认定是否构成“以赌博为业”。上述两种解释方法适当扩大了赌博罪中“以赌博为业”的惩处范围,不仅打击促成赌博的人,亦追究经常性参与赌博人员的刑事责任,对合犯双向惩处的模式很大程度上促进我国开展赌博治理工作。
4.2 认定赌资的建议
赌资的计算方式影响赌博人员的定罪量刑,因此刑法要力求精准。谈及赌资的计算标准先要明确两个前提:第一,开设网络赌场和开设传统实体赌场赌资的计算标准和量刑标准要一致。不能因为犯罪手段的不同而对同种法益侵害结果区别量刑;第二,赌资是用于赌博活动的全部资金。基于上述两项前提,如果从参赌人员个人角度认定赌资,则司法实践中认定赌资困难的问题无法实质解决。应当明确的是,赌博活动是对社会秩序的侵害,因此可以从维护社会秩序的角度整体认定赌资,即参赌人员投入赌博活动的资金为赌资。
网络赌博活动较为复杂,故对网络赌博活动赌资的认定作出进一步的细化。总体来说,参赌人员投入赌博网站的资金为网络赌博活动的赌资。对于开设网络赌场赌资的认定可以区分为以下两种方法:第一,赌博网站不参与赌局,只抽头渔利的情况下,参赌人员投入赌博网站开设的账户中所有的资金为赌资。第二,赌博网站实施利用通讯技术提供线上赌博场地、提供赌具、设立赌博的规则等参与赌局的行为,应当将最初设立网络赌场的创立资金和参赌人员投入赌博网站的资金之和认定为赌资。值得一提的是,参赌人员投入赌博网站的资金相对容易计算,每一个赌博网站均会详细记录赌博人员投入赌博网站的金额,且资金转入赌博网站时需要凭借电子支付交易平台,我国对第三方电子交易支付平台管控严格,为行政特别许可的事项,故亦可以查询电子支付交易平台的转账记录。网络赌博活动认定赌资的方式从本质上看和传统实体赌场赌资的计算标准是一致的。在网络赌场中,存于赌博网站的全部虚拟点数、货币、游戏道具所代表的资金计算为赌资;在传统实体赌场中,赌场内的用于赌博的全部款物所代表的金额认定为赌资。此种计算赌资的模式从根本上解决赌资难以查询和认定的问题。
4.3 利用赌博机开设赌场定罪量刑的完善建议
针对利用赌博机开设赌场的犯罪行为应当坚持宽严相济的形势政策,严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限,避免将参与附带射性属性娱乐活动的社会大众归类于参赌人员。更需要说明的是,相较于开设传统实体赌场和开设网络赌场的行为,该行为对社会秩序的侵害性较小,应当严格把握利用赌博机开设赌场的入罪条件。笔者建议,可以设立符合双重条件的入罪标准,综合考虑参赌人数和赌资数额,不再将参赌人数和赌资数额设定为入罪标准的选择性条件,而把上述两项要件规定为入罪的必要条件。即设置赌博机组织赌博活动的,参赌人数累计达到二十人以上,并且赌资数额累计达到五万元以上的,按照开设赌场罪定罪处罚。在上文所述,本院承办的周某的案件中,认定利用赌博机开设赌场情节严重的,亦可以参考上述入罪标准的双重必要条件,则周某涉及的赌资数额未达到规定标准六倍以上,不应当将周某利用赌博机开设赌场的行为认定为情节严重。
4.4 开设赌场犯罪中“片面共犯”理论的适用建议
4.4.1 区分开设网络赌场和传统实体赌场的认定共犯的标准
参照《意见》第三条对于共犯的认定,对于受雇佣参与赌场经营管理和且领取高额固定工资或参与赌场利润分成的,认定为开设赌场的共犯。《意见》对于认定开设赌场共犯的解释,是针对利用赌博机开设赌场行为的帮助犯的认定标准,但该标准不能一概而论。因为赌博机和普通游戏机,赌博场地和电玩游戏厅的区别不是非常大,对于受雇人员主观方面的认识因素有一定程度的影响,部分参与赌场管理赌博机的受雇人员在主观方面,确实存在没有认识到违法性的可能。因此,在认定利用赌博机开设赌场的共犯时,司法解释设置了较高的标准,即需领取高额工资或参与利润分成等。
但对于开设传统实体赌场中“赌博的从业人员”,认定为开设赌场罪的共犯时,笔者认为则没有必要完全参照《意见》中认定共犯较高的标准。现实赌场中赌博的从业人员,对违法性认识的可能性没有任何的限制因素,完全能够认识到赌场中参赌人员的赌博行为,仍提供直接性的帮助,积极促进正犯(赌场的组织者、经营者)开设赌场的犯罪行为。从严厉打击赌博类犯罪的立场出发,认定开设传统实体赌场的共犯时无需附带领取高额工资或参与利润分成等的条件。
4.4.2 遏制和制裁为开设网络赌场提供技术帮助的行为
对于“适用”片面共犯理论,我国部分刑法界的学者对其持反对意见[4-6]。但面对无意思联络的片面共犯问题难以解决。基于信息时代,行为人借助技术性和虚拟性,共犯之间的联系越来越松散且趋于无痕迹联络的模式,技术帮助行为对犯罪的重要性显著提升,尤其是针对开设网络赌场提供技术支持的帮助行为。我院经办的案件,乐某某科技有限公司(以下简称“乐某某”公司)、亿某信息科技有限公司(以下简称“亿某”公司)为摆机团伙编写赌博机软件程序,摆机团伙适用微信关注“乐某某”公司公众号注册saas智能管理平台账号。通过扫赌博机内置智能支付盒子上的二维码,绑定设备ID,生成相应的收款码,张贴在赌博机表面,用于赌客充值;通过绑定身份证、银行卡等个人信息,供第三方支付公司结算赌资。赌客扫取收款二维码进行上分,有支付宝、财付通、云闪付等多种支付方式,赌资流入汇某等第三方机构备付金账户,第三方支付公司在扣取充值金额千分之六的手续费后,每日向摆机团伙绑定的银行卡结算前一日的赌资。以上案件充分说明,网络开设赌场犯罪与开发软件程序的科技公司和电子交易支付平台相结合,利用信息技术编写各类赌博机软件程序,并且在电子交易支付平台的帮助下,利用支付便捷的优势,形成完整的资金流转链条,甚至成为洗钱犯罪的新平台。值得一提的是,网络赌博普遍会要求客户提供信用卡信息和身份信息等大量重要的个人信息,个人信息安全受到严重威胁,亟需遏制和制裁为开设网络赌场提供技术帮助的行为。因此笔者认为,开设赌场犯罪中“片面共犯”理论能够适用到网络赌博犯罪的活动中,解决越来越多无意思联络共同犯罪的难题,将涉嫌赌博类犯罪的上下游关联人员一并纳入打击范围,实现全链条打击,缓解传统犯罪网络异化为刑事法律体系带来的冲击。当然从发展的角度看,从立法上推行“片面共犯”理论的适用是长久之计。

参考文献
[1][日]平野龙.刑法概说[M].东京大学出版会,1997.
[2][日]西田典之.日本刑法各论(第6版)[M].北京:法律出版社,2013.
[3]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,1997.
[4]刘凌梅.帮助犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003.
[5]何秉松.刑法教科书[M].北京:中国法制出版出版社,1997.
作者简介:冯志军,山丹县人民检察院,本科,山丹县人民检察院,党组书记检察长。戚叶雯,山丹县人民检察院,第一检察部副主任,本科。张璐,山丹县人民检察院,第一检察部实习生,研究生。石华,山丹县人民检察院,书记员,本科。

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