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彭华 浅议构建法治政府中律师的重要作用
论文编辑部-新丝路理论网   2019-08-13 07:29:48 作者:新丝路杂志社 来源: 文字大小:[][][]

彭华(广东诚挚律师事务所  广东茂名  525000)
摘 要:自党的十五大确定了“依法治国”的基本方略,地方各级政府逐渐加大了对法律的重视程度,使得政府法律顾问为政府在宏观科学决策、招商引资、立项论证、商务谈判、社会突发公共安全事件应对等方面发挥了积极作用。当“推行依法行政、实现依法治国”成为现代政府行为一个显著特征的时候,我国政府法律顾问制度的建设和完善也日渐为全社会所关注。十八届四中全体通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,更是明确的提出建立法治政府、责任政府,实现2020年基本建成法治政府的目标。在依法治国的今天,建立完善的政府法律顾问团队已经成为建设法治政府工作的重要前提。
关键词:法治政府;律师定位;政府法律顾问
建设政府法律顾问团队早有提出,很多地方政府也多有实践,但是服务的效果一直不佳。如今,随着法治政府理念的提出,让我们看到了更多构建政府法律服务体系的美好前景,看到了律师更广泛地参与政府法律服务的春天。笔者从事律师职业多年,对政府法律顾问服务的建设一直比较关注,认为律师参与政府法律顾问团队,推进法治政府的建设,有着不可或缺的重要作用。因此,本文针对目前政府法律服务现状,简要分析律师参与法治政府建设的必要性,突出论述律师在为政府提供法律服务独有的特点与优势,最后,概述律师如何更好的为政府提供法律服务,如何为推动我国政府法律服务体系的建设发挥积极作用。
一、政府法律顾问服务的概况
1.早期政府法律顾问状况
虽然政府法律顾问制度存在多年,但长期以来的实践中,律师在政府法律顾问中往往担任“事后消防员”的角色,大多数只是参与了一些舆论关注、具有较大社会影响的群体性案件或者是已经发生的经济、行政纠纷案件的后期处理工作,对于更多重大政府事务的初始阶段,律师根本没有机会介入,无法起到在决策阶段的法律风险审查作用,无法有效地对政府决策的法律风险予以防控。这种“事后补救”机制造成极大的资源浪费,也是造成不必要的政府法律纠纷层出不穷的重要原因。即使部分地方政府聘请了政府法律顾问,但往往仍按照过往的政府事务运行机制工作,以领导层决策优先,法律顾问的作用并不明确,甚至沦为文书审查的部门,没有起到应有的法律风险防控的作用。律师在这种被动“应诉”的环境中也逐渐淡忘自己政府法律顾问的身份,而依赖于这种特殊的关系寻求案源。这导致政府法律顾问变成虚设的“政府影子部门”。
2.近年来政府法律顾问团队的变化与发展
近两年随着法治政府的建设要求的明确,各地方政府逐渐加大法律顾问团队的建设,尤其是对律师参与政府法律服务工作在政策上给予许多的鼓励和支持。我国已经有部分城市在这个问题上跨出了关键的一步,例如2009 年《广州市人民政府部门聘请常年法律顾问试行办法》提出采取聘请常年法律顾问这一政府统一采购的方式。2013年在《广州市人民政府部门聘请常年法律顾问试行办法》的基础上修改并发布了《广州市政府部门聘请常年法律顾问办法》,对制定目的、适用范围、职责分工、聘请原则、候选顾问服务单位及受聘律师条件、顾问服务资格单位的选定程序、服窈贤谌荨⒐宋实墓ぷ鞣段А⒁逦瘛⑵盖牍宋使ぷ鞯蛋浮⒖计阑啤⒂泄胤稍鹑蔚确矫嬗枰粤讼晗腹娑ā
2013年11月,党的十八届三中全会明确提出要普遍建立法律顾问制度,完善规范性文件、重大决策合法性审查机制。建立科学的法治建设指标体系和考核标准,健全法规、规章、规范性文件备案审查制度,健全社会普法教育机制,增强全民法治观念,逐步增加有地方立法权的较大的市数量。这一决定明确了律师担任政府法律顾问之制度建立的必要性和目的性。
2014年10月23日,党中央发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,指出 “深入推进依法行政,加快建设法治政府”,“积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”。2014年12月31日广东省人民政府第十二届39次常务会议通过《广东省政府法律顾问工作规定》,该规定明确政府法律顾问除由各级人民政府及其工作部门法制机构人员组成外,还应吸收专家和律师参加;各级人民政府应当聘请3名以上的专家和律师担任本级人民政府法律顾问,聘期3至5年;各级人民政府工作部门可以聘请专家和律师担任法律顾问,协助处理本部门的法律事务;各级人民政府及其工作部门可以根据工作需要,聘请专家和律师提供专项法律服务。
以上的决定是我国在政府法律顾问这一制度上的数度尝试,凸显了政府对于律师担任政府法律顾问的态度和要求,对于政府法律顾问制度的完善有着极大的指导作用。
二、政府法律顾问服务模式及律师参与政府法律顾问服务的必要性
1.政府法律顾问服务模式
目前的政府法律顾问模式主要有三种模式:一是由司法行政机关负责管理,通过建立公职律师制度促进政府行政水平的提高。例如广东全省各地区基本都有公职律师。二是由政府和多数市直部门各自聘请律师担任政府法律顾问和部门法律顾问。例如省内大部分地区采取外包形式聘请外部律师事务所为其提供法律服务;三是仅由政府聘请,政府法制机构负责组织联络和安排日常工作,各市直部门不再自行聘请。例如深圳特区政府购买律师法律服务,服务于本市各级政府部门。
笔者认为,政府法律顾问服务不应仅限于这三种服务模式,应根据本地区的综合情况,选择更适合本地区的服务模式,适度有所创新,比如现在开展的村居律师服务即属于政府构建法律服务模式的一种,政府负责出资购买,律师为村居组织提供服务。又比如,中山市于2014年6月份分别出台《关于建立和完善政府法律顾问制度的实施意见》和《中山市建立镇级政府法律顾问制度实施方案》,成为我省首个全面建立镇区政府法律顾问制度的地级市,各镇(区)政府依托本级政府法制机构设立政府法律顾问室。政府法律顾问室工作人员由政府法制机构工作人员兼任,聘请专家⒀д摺⒙墒ΦH握晒宋剩盖敕芍碜ㄖ疤峁┓煞瘢箍砂凑照晒河泄毓娑ㄏ蚵墒κ挛袼郝虺D攴煞瘢蜓芯炕埂⒏咝5裙郝蜓芯啃浴⒙壑ば苑煞瘢蚺嘌祷构郝蚍膳嘌捣瘛D壳埃猩绞邢?4个镇(区)政府中,火炬新区、石岐区、阜沙镇等镇(区)政府法律顾问室已挂牌成立,其余镇(区)的政府法律顾问室挂牌工作也正在按计划推进中。这些政府法律服务模式的创新都值得我们去学习和思考,但需要强调的是,在政府法律服务团队的构建当中,律师已经开始发挥不可或缺的重要作用。
2.律师为政府提供法律服务的必要性 
(1)律师为政府提供法律服务是依法行政和建设法治政府的必然需求。随着大量行政法规的颁布施行,立法对政府行政行为的合法性提出了更高的标准和要求,一方面通过规范政府公权力的运用使得公民私权利得以获得更好的保护,另一方面政府在依法行政方面也面临着越来越大的挑战。政府在加快推进依法行政、做到严格规范公正文明执法方面,不断的进行努力和尝试。正如上面所讲的政府构建法律服务模式当中,每一种模式都需要律师的参与。律师所能完成的法律工作不是政府内部法制人员能够全部替代的,政府也不会只因依法行政而增添更多的编制。因此,律师服务是依法行政和建设法治政府的必然需求。
(2)律师为政府提供法律服务是市场经济发展的迫切需要。市场经济很大程度上是法治经济,其有效运行有赖于法律的指引和保障。在市场经济化程度较高、法治化程度较高的国家和地区,政府购买法律服务已是常态。律师担任政府顾问制度是现代法治文明国家政治制度的重要组成部分。据了解,目前,美国约有18000多名政府律师,在联邦政府、州政府、城市和县政府的各个层次上代表政府利益提供法律服务。尤其与政府有关的民事或刑事案件,都主要由政府律师负责处理。仅联邦政府就雇佣律师几千人,其中国务院法律顾问团就有律师30名,司法部有律师近千名,其他一些部门如环境保护署、联邦贸易委员会、税务总署、联钪と被帷⒐依凸の被岬龋踔涟嫒ㄖ行囊财盖胝墒Ω涸鸾饩鼍咛宓姆墒挛裎侍狻T谛录悠拢笤加?00多名政府律师被派驻各政府部门;在香港特别行政区,也约有450名政府律师活跃于律政司、法律援助署、注册总署、廉正公署等政府部门。律政司司长是行政长官、特区政府、各个政府部门及机构的首席法律顾问,其辖下的律政司仅代表政府行使刑事检控职能的刑事检控科中就有200余名政府律师。由此可见,在法治发达的国家和地区,凡是政府涉及的法律事务,一般都要通过律师来完成。政府顾问律师在当前世界上许多国家和地区政府的重大决策与具体事务的运作中起着举足轻重的作用。
三、律师向政府提供法律服务优势与内容 
1.律师为政府提供法律服务的优势 
首先,律师由于长期大量地接触社会各阶层人士,对社会管理实务中可能涉及的社会、政治、经济生活有着较为全面的了解,对各部门法律有较为深刻的理解和掌握。同时,律师为从事法律服务的职业人士,律师队伍中的相当部分律师提供的法律服务都有一定的专业特色,尤其是资深律师往往有自己擅长的专业领域。利用律师精深的法律素养和深厚的法律理论,能更有效地参与政府规范性文件制定。
其次,律师是为社会提供专业法律服务的自由职业者。律师生存和发展所需要的资金均是在激烈的市场竞争中获取和积累的。长期的优胜劣汰、残酷的行业竞争,使得律师队伍中锤炼出了一定数量的综合素质较高,德艺双馨的多领域法律实务专家,帮助政府依法决策、依法管理,保证政府决策规范化和制度化,从源头上控制和防范法律风险。
最后,律师具有独立的法律地位,与政府不存在人身依附关系。这使得律师在向政府提供法律服务过程中能够忠于事实忠于法律,敢说真话。同时,律师中的资深人士由于具有一定的经济地位和社会声望,政府领导对于律师的忠告不会也不敢漠视,有效防止政府机构互相推诿,从法律上当好政府的参谋。
2.律师向政府提供法律服务的内容 
《广东省政府法律顾问工作规定》对律师作为政府法律顾问的工作范围作了明确规定,几乎囊括所有的律师服务领域,特别强调在政府重大行政决策、重要行政行为的论证阶段,在政府重大项目和重大合同的洽谈阶段,在涉及政府或者其工作部门的诉讼、仲裁案件的诉前协商调解阶段及立案阶段,及需要政府法律顾问提前参与的其他事务环节,应当有政府法律顾问提前参与。现阶段律师为政府提供法律服务的内容主要包括以下几个方面:
第一、提供社区(村居)法律服务和法律援助,这是现阶段律师向政府提供法律服务最主要的服务内容。由律师代表政府为基层民众提供法律服务,接受法律咨询,开展法律帮扶,推进基层民主法治建设。例如广东省全省各地正在推进的“一村居(社区)一律师”这一服务的开展,不但提升了村居群众的法律意识,而且提高了基层村居的法治管理能力,有效帮助基层群众依法维护自身的合法权益,有利于及时潜在的社会矛盾,促进社会和谐、稳定发展。 
第二、参与重大项目的洽谈,协助草拟、修改、审查重要的法律文书,协助政府处理有关民商事法律问题,依法维护政府的合法权益。在社会主义市场经济下,政府已广泛参与到具体的民商事活动中,包括投资、采购、资产处置等,当中不乏法律风险,政府亦有可能成为民事诉讼的被告。特别在地方经济不发达地区,招商引资对地方发展起到立竿见影的效果,通过律师积极主动参与到政府招商引资工作中,对重大投资项目进行可行性论证,全方位进行法律风险分析,使得政府作出准确的判断和应对准备,避免不必要的损失。 
第三、参与处理涉及法律事务的重大突发性、群体性事件,维护社会的和谐稳定。社会发展,稳定是前提。如果突发事故及群体事件处理不当,将极大地破坏社会的和谐,不利于社会的发展。因此,如何及时、依法、合理地处理突发事故及群体事件,是新时期“依法治国”赋予政府的责任与义务。而政府在依法处理突发事故及群体事件时,亦必然涉及各种复杂的法律问题。律师参与协助政府依法处理突发事故及群体事件,不但有利于政府迅速依法采取措施,化解矛盾,更有利于促进政府依法行政,保障公民权利,维护社会稳定。例如广东信宜市“9.21”特大台风灾害所引发的信宜紫金矿业溃坝系列民事诉讼案件,通过政府聘请律师团的方式及时为灾民提供法律事务,通过诉讼维权,这一创举开创了国内以诉讼手段解决重大安全责任事故善后赔偿的先河,成为国内法制史上具有里程碑意义的系列案件,取得了良好的社会效果及经济效果。
第四、参与国有企业的兼并及重组,避免国有资产流失。企业的兼并及重组,涉及企业法人资格的丧失或取得、职工安置、企业资产处置、债权债务重组等一系列复杂的法律问题,特别是涉及国有资产处置的问题尤为复杂。律师参与上述涉及国有企业的兼并及重组,有利于政府依法妥善解决国有企业兼并重组中的复杂法律问题。一方面,依法避免了国有资产的流失,保护了国有资产的安全;另一方面,更促进了国有企业及国有资产的优化,最大限度地发展社会生产力,促进社会的稳定和谐发展。笔者曾多次参与当地大型国企的破产、重整、清算等法律工作,律师的参与极大推动了国企改革的合法合规化以及高效有序化进程,防止了国有资产流失。
第五、为重大行政决策、重要行政行为提供法律意见,为政府决策提供合法性、可行性论证。政府决策,关系国计民生——既影响社会经济发展的全局利益,又涉及人民群众的基本权益。鉴于此,政府决策应当在合法性、可行性以及规避法律风险等方面有更严格的要求及标准。专业律师参与政府决策并为政府提供合法性、可行性方面的法律论证,有利于促进政府合法、合理地制定决策,确保社会的和谐发展。 
第六、为政府建章立制和制定、审查规范性文件提供法律意见,为政府制定相关的行政法规提供立法建议。政府制定行政法规,是政府构建社会运营的框架,确保市场交易的涉及社会活动的方方面面,影响范围既深且广。而律师在处理诉讼及非诉讼事务时积累的丰富经验,有利于促进该法律法规制度框架的构建,及时处理具体的专业性问题。同时又能够提供有关合法性问题的论证;为了使制定的法规规章不与上位法冲突且能在实践中行之有效,政府都很注重吸收律师在立法方面的建议。
第七、参与信访接待,协助政府维护社会稳定。律师参与信访接待,已经不是稀罕之事。以茂名市推行多年的“茂名市保稳定促发展律师团”工作为例,指派律师参与市领导的接访活动,从情、理、法多角度出发,运用专业知识对事件的利害关系进行分析,能有效促使当事人打消进一步采取过激行动的想法,同时对无理上访户、缠访户做好息诉息访工作,并且为符合条件有特殊困难的来访群众提供法律援助。茂名市推行多年的实践成效充分证明律师参与信访接待工作的这一举措,切实减轻了政府接访工作的巨大压力,有效引导群众依法维权,对维护社会稳定起到了积极促进作用。
四、律师参与政府法律服务的前景展望
建设法治政府、依法行政是构建和谐社会的前提和保障。政府工作要高效运行,避免失误,关键要做到依法决策、科学决策和民主决策。为此,充分听取法律顾问的意见和建议,善于运用法律思维和法律方式来保障政府工作顺利开展非常重要。  
1.加大政府法律顾问对政府事务的参与力度
律师担任政府法律顾问,可以在协助各级政府及行政机关依法行政、规范性文件的起草与论证、重大项目投资的法律可行性论证、政府行政纠纷的预防与调处方面发挥重大的作用。加强律师参与政府法律顾问工作的参与度,有利于推进政府依法行政、建设法治政府的目标。因此,政府部门要转变对法律顾问重要性的认识,加大政府法律顾问对政府事务的参与力度,进一步扩大政府法律顾问对政府依法行政过程中所涉及的法律事项提供相应的法律服务的范围,这是建设“法治政府”的必然要求,也是确保政府能够依法行政的需要。 
2.全面推行政府法律顾问制度 
一是要求政府要站在依法行政的高度,明确要求政府各部门建立法律顾问制度,统一将政府法律顾问合同的签订作为依法行政或综合治理中的重要内容,对各乡镇(街道)、区直各部门进行年度工作考核,并层层签订目标责任书。二是要求政府各部门充分发挥政府法律顾问的作用,认真听取法律顾问在行政执法、行政复议、行政诉讼、信访接待以及重大决策过程中所涉及的法律问题方面的咨询意见和建议,促进政府工作的规范化,并将发挥法律顾问作用情况纳入依法行政工作考核内容。 
3.建立法律顾问经费保障制度 
地方政府忽视法律顾问的作用部分原因在于政府法律顾问没有设立专项的财政经费,造成“巧妇难为无米之炊”的尴尬局面。建议各级政府把法律顾问经费纳入财政统一预算,专项拨付,专款专用,接受审计,其经费标准可根据各单位法律事务的多少核定,确保政府法律顾问的经费,以促进政府法律顾问的工作积极性。《广东省政府法律顾问工作规定》明确, 各级人民政府及其工作部门聘请律师担任政府法律顾问的,应当遵守政府向社会力量购买服务的有关规定; 聘请律师担任政府法律顾问的,聘用单位应当与聘请律师所在的律师事务所签订服务合同。服务合同应当包括律师的工作范围、工作方式、聘用期限、合同解除、费用支付、权利义务、违约责任、争议解决等内容。明确聘用单位应当根据聘请的政府法律顾问的实际工作支付合理报酬。建立法律顾问经费保证制度,是推进政府法律顾问工作的激励措施,有效调动律师作为政府法律顾问的工作积极性,从而推动法治政府建设再上新台阶,更好适应市场化经济发展趋势。
4.建立公平竞争的政府法律顾问选聘制度 
   由各级政府法制办和司法行政部门、律师行业自律组织和管理组织负责政府法律顾问的选聘工作,建立法律顾问人才库,按照统一的资格条件和标准,采取公开招投标的方式面向全区域律师公开、统一选聘法律顾问,适当考虑专家型律师的选聘,确保政府行政行为的合法性与合理性。《广东省政府法律顾问工作规定》明确各级人民政府聘请专家和律师担任政府法律顾问的,由政府法律顾问机构按照公开、公正、竞争择优的原则,在符合条件的人员中选聘,报同级人民政府批准。 各级人民政府工作部门聘请专家和律师担任政府法律顾问的,由该部门按照公开、公正、竞争择优的原则,在符合条件的人员中选聘。
5.建立政府法律顾问培训及考核制度 
律师作为政府法律顾问,在提供法律服务过程中,遇到的不仅仅是法律适用问题,很多情况下是法律、政策、社会问题交织在一起,因此律师作为政府法律顾问不仅需要丰富的诉讼经验,更需要的是较强的政治意识、大局意识、责任意识、对各级政府的情况的正确把握以及对法律风险的分析和判断能力。因此,必须建立政府法律顾问培训制及考核制,以提高政府法律顾问业务技能、综合服务能力及工作成效,以便于政府法律顾问能更好地发挥作用。《广东省政府法律顾问工作规定》明确,聘用单位应当建立聘请的政府法律顾问工作档案,包括人员简历、服务合同、工作情况以及其他需要说明的情况。 聘用单位应当建立对聘请的政府法律顾问的考核机制,对其工作能力和工作实绩进行年度考核,考核结果作为续聘依据。 
随着社会主义市场经济体制的建立和完善,公民与法人的法制观念和法律意识的不断增强,政府的日常工作不得不集中更多的时间和精力来处理行政法律事务的情形下,为使政府工作高效运行并减少失误,做到科学决策、民主决策和依法决策,充分听取法律专家和专业律师的意见和建议,特别是在一些涉法问题上善于运用法律顾问来保障政府运作依法开展,不仅非常必要,并尤为迫切。总之,构建政府法律服务体系工作任重而道远,应尽快建立完善的政府法律服务体系,完善的政府法律顾问制度,让律师更广泛的参与到政府服务当中,为建设社会主义法治政府、建设社会主义和谐社会提供充分的保障。

参考文献:
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[7]第十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》.第十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》
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    [9]谢惠定.《律师参与政府重大决策若干问题研究》.中国司法,2011年第3期

 

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国际刊号:ISSN2095-9923

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