徐森艺（厦门大学 福建厦门 361102）
摘 要：本文借鉴和采用法律社会学和法律人类学的一些观点和方法，动态地将民间法秩序视为“总体的社会事实”而非僵硬地存在于民间社会的规范体系。通过对现存的并已被整理出版的清代厦门碑刻进行较为详细的解读，试图更加形象生动地还原出民间法所构建的一套秩序及其具体的运行机制，并从中发现民间法秩序的特点：即浓厚的国家法因素和浓郁的地域性色彩。
关键词：民间法秩序；清代厦门；碑刻资料
正如梁漱溟先生所言，“中国自古以来就是一个自洽自足的社会，其内部在几千年的生活实践中业已形成了一套完整的调节机制，是一个运转自如的有机系统。”[1]在没有国家律法直接规制的情况下，乡土社会并非是无缘无故地自生自发出一套适合自身的法秩序，而是与中国特殊的社会结构、乡民的自觉意识等因素息息相关的。本文所谓“民间法秩序”即指民间法支配下产生并运行于特定地域的一套秩序，作为社会秩序的一部分，民间法秩序现实地维持了民间社会的生产、生活的有序化，有效地整合了各种分立的行动，又因为其自发地形成生长于民间社会，所以相比于国家法更容易渗透在民众日常生活实践之中，更易于被广大乡民所接受。
一、民间法秩序构建的基础
1.传统中国的社会结构
传统的中国是一个幅员辽阔人口众多的农业帝国，其生产方式和社会结构长期地表现为自然经济与宗法家族的统一。在自给自足的自然经济土壤上，统治者根本无法也无需将所有的地域和层级都纳入自己的直接掌控之下，于是在国家与地方民众之间，存在着一定的国家权力“真空”地段，而国家“权力”的真空并不会导致“秩序”需求的真空。因此在仰赖于国家律法的官方法秩序不适用于民间社会的情况下，民间社会自发地形成的法秩序也便水到渠成。
2.乡土社会的适宜性
法律秩序的生发需要特定的社会土壤，而乡土社会的特性使得其能够为民间法秩序的构建提供适宜的土壤。在“生于斯、长于斯、死于斯”的熟人社会，人们遇到纠纷时，更多习惯依靠乡土社会中活生生存在的礼俗、习惯、人情和乡规民约来解决，而规避那些看起来毫无人情味的遥远而又陌生的国家律法。可见，在国家律法控制弱化的地域，滋生了更适宜乡土社会的民间法。它取代了国家正式法律在维持乡土社会秩序方面的作用，实现了乡土社会秩序的自足。
3.乡民对传统权威的服膺
在乡土社会里，“法律是用不上的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证的。”[2]在代代如是的乡土社会里，乡民在日常生活中一般能自觉地践行着由传统经验衍化而来的一套行为规范，即乡土社会的“礼”，它已内化为民众习惯遵从的一般行为准则，具有了法的属性，而一旦乡民的行为背离了传统，地方权威或者社会舆论都会强制其加以改正，这种强制要么体现在对“违法者”身份的排斥，要么体现在物质的惩罚，要么体现在精神的羞辱，“违法成本”的提高一定程度限制了“违法现象”的出现，从而使一个相对稳定的民间法秩序得以出现。
二、清代厦门民间法秩序的内容
通过对现存碑刻的解读，我们发现清代民间法秩序规制乡民的行为规范主要包括。
1.对家族财产的管理
在中国传统社会中，家族是一个以血缘关系为基础的社会结构，它在民间社会秩序的构建与维持方面发挥着重大的作用。“家族财产”，一般是指宗祠、祖坟、义学等族众共同享用的房产、地产，因其不仅关涉到祖先的人格性，也关系到族众的切身利益，所以无论是国家法令、官府告示还是族规均对族产的维护有着详尽的规定。各地宗族在修订宗族法时，无不增立专条，以保护本族族产，甚至要求将本族族产的数量、种类、分布等情况报官备案，以求得官府的保护。
现存清代厦门示禁乡约碑可见大量对家族财产的保护条款，特别是对宗祠和祖坟的保护成了示禁乡约碑的重要内容。如道光二十年（1840）勒立的“曾厝垵西河林氏公禁碑”[3]记载，为了保证“本族纯一，毋使异姓混杂”，该族订立禁约规定“不许将山擅给外人盗葬，损截族山坟脉”，并作了更详细的条规“一禁，族中承管各处公山，惟我本族人等可得自行开垦、栽种、剪坟填茔，其亲朋戚属自今以后，均不得徇情相以售卖；一禁，族中人等自此定议以后，决不许蓄饲羊只……一禁，凡我候山所葬填茔，毋论本族至于异姓之分母，概不许锄掘草木，以及故纵牲口在彼喂草、践踏，违者故纵，罚戏、酒警斥。”该碑刻所提到“异姓混杂”，对以男性血缘为中心而建立的宗族共同体无疑是一大忌，通过对家族坟山的管理可以有效地防止本族坟山被外人盗葬也是防止“异姓混杂”的有效措施。多通碑刻还明确规定了严禁盗买盗卖家族财产，如光绪丁酉年（1897）“洪氏禁止买卖典借祖业碑”、 “同安县六寮乡垂戒后世碑”等。
2.对婚姻关系的规制
《礼记》里面记载：“婚礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也。”[4]传统中国人的婚姻缔结向来不仅仅是结婚者的人生大事，还关系到整个家族的切身利益，因此每个家族对族人的婚姻都非常重视，家族法规对婚姻关系的规定也就司空见惯。清代厦门的示禁乡约碑刻中“同安县六寮乡垂戒后世碑”规定“不许与仆隶流辈缔姻；洎素无姻谊者，俱不准乱匹”，这条规定体现了家法族规对家族成员婚姻关系的规制，特别是对缔姻对象选择的限制。而这条规定出台的目的是使“长幼知儆，不失传家之雅化；甲门有辨，永怀我祖之遗风”，其现实原因则是缘于“六寮乡不肖孙然因择匹以妄缔，违祖训而故犯”，家族成员然因为“妄缔”而被称为“不肖孙”，且被科以家法中最严厉的惩罚“将一家革出，不准入庙谒祖”，足可见家法族规对婚姻关系的重视程度之一斑。
3.对社会治安的维护
社会治安问题，历来都是统治者十分重视的大事。在一个“里以仁厚为美，风以敩庞为高”的民间社会，“为预防匪类，以敦风化、以睦乡邻”，地方社会与家族组织都重视对社会治安的治理与社会风气的净化，特别是对赌博、窃盗、恶丐等破坏社会治安的行为的整治。
在清代厦门的示禁乡规碑中，多次出现禁止乡民或家族成员亲自参与赌博、窝藏赌博、开办赌场等碑文，因为“乡中最能为恶之阶而最当戒者，莫若赌博也”。如光绪乙巳年“灌口铁山村公约碑”规定“凡我同乡老幼，不许与诸亲赌博，或有越规逾矩、妄邀赌博/输赢现钱者，无论矣。若输赢赊欠，不论亲疏强弱，议约无讨；且家长察出输赢，各定罚戏一台，若罚者恃强不依公约，强强欲讨，输者当传众家长照约处置，再或不遵，众家长呈官纠治。”该碑刻禁止乡民亲自参与赌博。嘉庆辛未年“同安云洋村后洋社公禁碑”则规定了对窝藏赌博的禁止，“村内不得窝赌，不得招伙聚赌，违者从重议罚戏一台”。嘉庆二年“美头社公禁碑记”也规定“不许本社开设赌场。”
同赌博一样，盗窃也被视为破坏社会风气的罪魁祸首，并予以大力整治。所谓“乡社之有规则，犹国家之有法律也。法律不修则国政坏，规则不整则社风替。故欲整顿社风者，非先禁赌、盗不为功。”从清代厦门碑刻中也可见对禁赌和禁盗的重视，如乾隆五十六年（1791）“同安大路尾保公禁碑”记载“爰集各姓耆老仝立禁约曰：凡我同约之人，既约之后，各督子弟循规蹈矩，毋或相争相欺，弗听调处；毋或不事生业，聚党赌博；毋或盗窃财物，为非作恶……”示禁乡规碑中的有关禁盗的内容很多与维护家族财产有关，包括严禁砍伐祠堂坟茔周围树木的禁伐碑、严禁盗买盗卖家族公地的示禁碑等。如乾隆十二年（1747）“麻灶乡厦防分府示禁碑”、光绪十二年（1886）“同安朝拜埔公示禁碑”。
“恶丐”问题是闽南地方历史上的一大社会问题，严重影响了社会秩序，因此为地方社会所重视。在清代厦门示禁乡约碑中，可见丐首为恶乡里的普遍现象。光绪七年（1881）“积庆堂牌文”记载了当时丐首霸市的情况，“凡诸婚娶、丧葬、登科、祝寿等项俗世，每遭该处丐首藉充夫头，包管地界，名曰埔头，横勒向伊该管雇用夫轿，任听诈索勒资，不得超界别雇。即如婚娶花轿、吹手一切等费，常时三、五元之数，而丐首多则索银三、四十元，少则二、三十元；或侦女定盟定聘，抢先勒借男家婚娶轿价，临期欲脱，丐首居奇重索；或苗媳长成冠笄，诈称充当官夫，陪累差费，亦当折给轿费丐礼。”对此种现象地方社会的整治措施是示禁各丐首“如遇民间婚娶一切事件，应否雇轿，悉听尊便，毋许把持地界，勒索轿价花红等因，极沐严明，于时龙店社暨诸邻乡幸免勒索。”咸丰元年（1851）“厦门吕厝示禁碑”也有类似规定。
4.对处罚措施制定
处罚措施具有心理上的震慑作用和现实上的报复功能，它是保障示禁得以被遵守的强制手段。在众多的示禁碑刻中亦可见家法族规和乡规民约根据违规情节的不同对处罚措施的精心设计。清代厦门民间法秩序范畴内的处罚措施主要包括：罚戏、罚饼、估价赔偿、革除家族等。其中，罚戏是比较有民间特色的一种出发措施，它是指对违反乡约族规等民间法规的人，罚其出资请戏班为大家演戏的做法，它“将冷漠的执法行动与热闹而欢愉的娱乐活动结合在一起，既起到惩戒的作用，维护了社会秩序，又可以调和气氛，减少对立，缓解了社会紧张……是极具人性化、民间化色彩的一种创举。”[5]据学者研究，罚戏可能是中国清代一种独特的民间处罚措施。英国学者S.斯普林克尔对行会中的此类处罚有所描述，她说：“破坏行规的成员遭受的惩罚，因行业及罪过不同而不同。处罚之执行，可能采取由行会直接执行的形式……也有可能采取罚款的形式……而对更为严重的过错，则罚请吃一次盛宴，或是请戏班为行会大员唱大戏。”[6]因为罚戏一方面让违规者出资，达到了经济处罚的效果，另一方面“罚戏”相当于花钱请大家看戏，让社区大众得到最大、最平均的受益，受处罚者心理也更容易接受。因此相比于其他严肃、冷漠无情的处罚措施和执法行动，罚戏这一处罚措施在清代民间乡规族约中颇受欢迎，厦门清代碑刻对此亦有所体现，如嘉庆辛未年（1811）“同安云洋村后洋社公禁碑”、道光十五年（1835）碑、嘉庆二年（1797）“美头社公禁碑”、道光二十年（1840）“曾厝垵西河林氏公禁碑”、光绪十二年（1886）“同安朝拜埔公禁碑”、光绪三十一年（1905）“灌口铁山村公约碑”等，“罚戏”可谓是清代厦门民间惩罚措施的主体。
当然，清代厦门民间的惩罚措施并不仅仅局限于“罚戏”。还包括“将一家革出（家族），不准入庙谒祖”这一“开除族籍”的严厉措施，因为对古人而言，族籍无异于现在的国籍，没有族籍的人便了孤魂野鬼，而在一个视死如生的有着浓厚祖先信仰的传统社会，不准入庙谒祖更是对族人身份人格的否定，可见这一处罚措施的严厉，因此它适用范围较小，一般只适用于被家族认定为极其邪恶的行为上，如婚姻缔结方面“择匹以妄缔，违祖训而故犯”。
三、清代厦门民间法秩序的特点
大多数学者认为国家法与民间法“不是二元的对立关系，也没有明确的边界，而是呈现非同质性的多元互渗关系”。通过对厦门民间法秩序的实证研究，可寻求民间法秩序的特点。
1.浓厚的国家法因素
国家法具有统一性、普遍性，是一种普适性的知识，它一般不考虑特殊情况。尽管国家法在国家统治范围内具有效力，但它对处理日常纠纷、维持社会秩序并不必然生效，其间不得不考虑的一个因素是如何将国家法的精神融入到地方社会中去。而民间法恰恰就能起到将国家法社会化的作用，它在一定程度上将国家法的部分内容内化为乡民对约束机制的认同感，使他们即使对国家法具有疏离感，也要无时不刻地受制于国法的威慑。
以清代厦门为例，国家法的精神和原则深刻地渗透进民间法秩序的构建与维持方面，如“同安县六寮乡垂戒后世碑”的“良贱不婚”条，以及在众多示禁乡规碑刻中随处可见的“严禁赌、盗”等也都是国家法所重视的规范。除此之外，我们也可以明显看到清代厦门民间法秩序中的国家法因素，一方面，民间法秩序直接以国家正式法律规范为内容，如光绪二年（1876）“殿前社示禁碑”律例、罪名逐条开列于碑文后，使民间法秩序融入了原本为民众所疏离的国家法为；另一方面，民间法秩序的维持得益于国家法的权威，这特别地体现在民间社会的地方精英无法对“违法者”进行惩治的情况下，可以请求官方法的介入，最典型地体现在广布于各个示禁碑刻中“呈官究治”条款。所谓“呈官究治”，一般是指由族众扭送官府，地方精英出面，既作为家长要求官府办罪，又作为证人提供证言。呈官究治的情况主要有两种情况，一是 “违法者”被惩治以后仍然为非作歹怙恶不悛，地方社会的精英请求国家法律给予制裁；二是由于犯者行为严重违反乡规民约和国家法律，地方精英无法或不能对其进行“审判”。 嘉庆二年（1797）“美头社公禁碑记”包含了此两种情况，其中前者如第一、二条所规定，“不许放纵牛羊猪马□□□践踏，以及砍伐荫树，锄草掘土，违者罚戏、罚饼。如恃强不遵，呈官究治；不许本社开设赌场。违者罚戏、罚饼。如恃强不遵，呈官究治。”后者如第三条所规定，“不许本社窝贼，勾通匪类，□窃家物、六畜及横盗渔舟、缯网。倘被捉获察出，其□□闻众，呈官究治。”
2.浓郁的地域性色彩
民间法秩序之冠以“民间”二字，表明这套秩序出自民间，虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律的影响，其具体的运行也无时不刻地具有国家法的因素，但它是在国家法以外自发形成的，是民众自己而不是国家机关意志的外化形式。因而民间法秩序具有地域性，借用吉尔兹“地方性知识”的概念，“法律就是地方性知识，地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”[7]因而，相对于民间法的统一性、普遍性的特征而言，民间法是分散的、特殊的，不同的地域、不同的人群有着不同的民间法，可见民间法只是特定地域的人们遵守的规则，它通常出自特定的社会区域的人类群体，并仅在此范围内通行，只对该地域的全体成员有效，一旦超过一定的边界，民间法就自然失效了。以民间法为基础得以构建和维持的民间法秩序自然也具有浓郁的地域性特色，它一方面表现在法秩序的范围仅及于特定的地域，另一方面表现在民间法秩序所内含的地方性因素。
以清代厦门民间法秩序为例，除了施行范围具有地域性这一毋庸置疑的客观事实之外，我们更能发现它所具有的并能体现厦门“总体的社会事实”的地域性特色。首先，民间法秩序所规制的内容具有地域性色彩。如乾隆二十八年（1763）“水涨上帝宫奉宪示禁碑”所示禁的对玄天大帝神光的膜拜及对其神像的保护，体现了厦门社会所具有的的鬼神信仰的浓厚色彩；同治十年（1871）“海沧宁店署漳州府海澄县正堂示禁碑”所示禁的内容涉及外事活动，体现了作为华侨社会的清代厦门所具有的独特现象；以及众多的对宗祠、坟茔的示禁无不与厦门浓烈的祖先信仰区区相关。
四、结语
古今中外，社会规则是多元的，除了国家正式法律之外，还有其他非正式的社会规范对社会秩序的实现起着作用。法律秩序也从来不是一元的，它不是也不可能由国家法律和国家单独建构。进入20世纪90年代后，中国法学界也兴起了对国家法之外的民间法的研究浪潮，这极大程度地中国的“本土资源”得以挖掘。传统的民间法及其构建的法秩序能否对现实的法治建设起到作用以及在多大程度上起作用也是搞民间法研究的学者绕不开的一个话题，这个问题显然也非一朝一夕所能解决，但是在大刀阔斧地进行法治建设的今天，有一点是必须始终明白的，那就是“完全依托政府推进型的法治模式，忽视民间法的作用，视中国的伦理、习惯和民间资源和法治承受心理能力于不顾，都有可能使中国的社会主义法治收到影响。”[8]
参考文献：
[1]梁漱溟.《乡村建设理论》，世纪出版集团，2006年
[3]何丙仲编.《厦门碑志汇编》，中国广播电视出版社，2004年，第464页。本文其他碑刻内容均出自此书
[4]《礼记·婚议》
[6][英]S.斯普林克尔著.张守东译.《清代法制导论——从社会学角度加以分析》，中国政法大学出版社，2001年第115~116页
[7][美]吉尔兹.《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店，1994年第73~171页
[8]田成有.《乡土社会中的民间法》，法律出版社，2005年第86页
作者简介：
徐森艺（1987--）男，汉族，福建漳浦人，硕士研究生，研究方向：民间法、法律人类学。
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